Autor: Dr. Claudio Alejandro Fernández
correo electrónico: claualefer@hotmail.com

 

I - Nociones preliminares

Para quienes utilizamos habitualmente la lengua castellana como medio de expresión, hablar de privacidad implica la nada agradable tarea de comenzar a definir un concepto que "a priori" no ha sido receptado por vocablo alguno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no hace referencia alguna al término "privacidad" no obstante su sola mención ha de remitirnos necesariamente a la idea de intimidad, o bien, de vida privada. Es precisamente en la influencia de principios que no son propios de la lengua de donde surge el término, mas aún, el concepto jurídico tiene un claro origen anglosajón como derivado del precepto "the right to be alone" receptado en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos a fines del siglo XVII.

La doctrina sentada por el Juez estadounidense Thomas Cooley en su obra "The Elements of Torts", de 1873 y el trabajo de Warren y Brandeis, "The Right to privacy" , dieron forma a una clásica definición del vocablo privacy, entendido, genéricamente, como el derecho a estar solo o derecho a la soledad.

El término, privacy constituye un bien jurídico con proyección social, que enuncia el ejercicio de la libertad humana y, asimismo, impone un límite en la interrelación social. Tal acepción no encuentra un correlato exacto en nuestro derecho por cuanto se ha optado por el empleo genérico de este neologismo. Hablar de privacidad no permite discriminar entre la intimidad propiamente dicha y la vida privada, elementos conceptualmente distintos para el derecho norteamericano que tomáramos como ejemplo.

Si bien el objeto inicial de los ensayos doctrinarios descriptos apuntaba esencialmente a analizar y tratar de encontrar límites para el avance indiscriminado de la prensa sobre la vida privada de los ciudadanos, no podemos discutir que, el avance tecnológico actual, que ha disparado exponencialmente las posibilidades de acceder y disponer de información de cualquier naturaleza, conlleva el potencial peligro de exacerbar la incidencia de tales medios sobre el derecho a la intimidad de las personas.

Es aquí donde encontramos el punto de conflicto que sirve de base para este trabajo pues se advertirá que todos los ordenamientos legales que se describirán ut infra han mantenido el rango constitucional, de derecho fundamental si se quiere, respecto de la preminencia del derecho a la intimidad sobre la libertad de informar o informarse.

Este ensayo pretende arribar a conclusiones que permitan deducir del contexto internacional y el estudio comparativo de sus legislaciones de fondo, reglas comunes para el tratamiento de distintas cuestiones que hacen al pleno ejercicio de esta libertad individual en confrontación con el derecho a disponer de la información, aún cuando ella involucre los denominados "datos sensibles". No es posible apartarse en consecuencia del entorno fáctico en el que han de ser analizados estos fenómenos, es decir, el universo de posibilidades que nacen del tratamiento automatizado de información.

No obstante ello, toda vez que los antecedentes normativos a estudiar datan en general de épocas en las cuales referirse a conceptos informáticos hubiese sido poco menos que ciencia-ficción, resulta ineludible cotejar otros institutos legales que por analogía o afinidad pudieren involucrar la tutela a los bienes jurídicos que resultan objeto del presente.

Así, si es nuestra intención conocer las limitaciones a la confidencialidad, el anonimato en internet, el uso indebido del correo electrónico y otras conductas humanas que resultan vinculadas a los derechos a la intimidad y a la información, no es posible obviar el estudio de las normas que protegen el del domicilio, la correspondencia, los documentos privados, las comunicaciones telefónicas, la libertad de prensa, etc. pues, ante la ausencia de principios legales específicos, sus preceptos, en general, resultan aplicables.

Deliberadamente he elegido titular este trabajo PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INFORMACION en la inteligencia de que, a partir de allí se abre una enorme gama de conductas humanas que confrontan en el terreno de los derechos subjetivos y que su tratamiento en la "era de la información" merece especial atención.

Numerosas publicaciones consultadas al respecto demuestran el marcado interés en exaltar la importancia de proteger a los individuos de las injerencias de los estados sobre el uso de internet al igual que sucediera al reconocerse, primigeniamente, la supremacía del derecho a la intimidad frente a las intromisiones de la prensa escrita. La apertura mundial de la red, que en sus orígenes fuera un lugar de privilegio para pocas personas, permitió poner al alcance de la mano de millones de usuarios asombrosas cantidades de información, en grado tal que ésta ha adquirido status de bien jurídico susceptible de tutela legal. Pero, por otra parte, permitió que la masiva disposición de este valioso bien (v.g. la información) pudiera ser fácilmente recopilada, vendida o utilizada como medio de control de los propios usuarios. Es allí donde se advierte el problema que nos convoca, por una parte el innegable derecho de preservar la privacidad de quienes utilizan estos medios comunicacionales, el no menos importante derecho de aquellos que requieren obtener y utilizar información fiel sin que ello implique la afectación de las esferas intimas y, finalmente, el controvertido principio que parece convertirse en rector de los vínculos entre los individuos y la red global: el anonimato.

II - El derecho a la intimidad como garantía constitucional

Como ya se enunciara, los primeros intentos de tutelar la privacidad se advierten en los Estados Unidos pero no fue hasta 1965 en que el Tribunal Supremo reconociera la existencia de un específico derecho a la intimidad, aunque en un ámbito muy diferente al que hoy intentamos definir. Así, en citado Tribunal en los autos "Griswod v. Connecticat State" decretó la inconstitucionalidad de la norma que prohibía la venta y utilización de anticonceptivos por considerarla lesiva al derecho a la intimidad.

El derecho europeo también receptó estos principios pero nacidos en el entorno del debate político y filosófico entablado por John LOOKE, Thomas HOBBES o Robert PRICE entre otros, pero solo alcanzaron rango constitucional. en la mayoría de las naciones, en los últimos treinta años.

El análisis de los textos constitucionales de distintos países de latinoamérica, incluyendo el nuestro, permite advertir que el derecho a la privacidad personal y familiar se halla entroncado, en general, con la protección de lo que podría denominarse espacios privados, que incluye al domicilio, la correspondencia o las comunicaciones.

El Artículo 18 de nuestra Constitución Nacional determina que el domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados y resulta concordante con el texto del Artículo 19 que prevé: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe" Es claro que el legislador ha pretendido mantener una gama del obrar humano alejada del contralor o la intromisión del estado.

En idéntico sentido la norma fundamental boliviana sostiene la protección de la casa, a la que considera "un asilo inviolable" (art. 21) restringiendo su acceso nocturno a la autorización de sus moradores y diurno a la orden escrita de autoridad competente.

El Artículo 19 de la constitución chilena consagra en su inciso cuarto el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia; y permite introducir en carácter general la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. (inc. 5). Similar protección se encuentra en el Artículo 23 de la Carta fundamental de Costa Rica.

En texto constitucional de Colombia logramos una expresa referencia al derecho a la intimidad personal y familiar y establece la obligación del Estado de respetarlo y hacerlo respetar (art. 15). Esta norma incluye el principio que fundamenta el derecho de habeas data , proponiendo la regulación de la recolección, tratamiento y circulación de datos condicionadas al estricto respeto a la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

Escuetamente el Artículo 56 de la constitución cubana enuncia la protección del domicilio, no obstante deja abierta la posibilidad de vulnerar este principio en los casos previstos por la ley, con lo cual, ante la ausencia de otros preceptos que respalden la intimidad y que posean rango constitucional, la aplicación concreta denota una dudosa eficacia de esta garantía.

Así, en diversos ordenamientos legales la vida privada o intima se confunde con la honra o la buena reputación del individuo, la Constitución Ecuatoriana establece la obligación del estado de proteger el nombre, la imagen y la voz de la persona y su familia (art. 23). Se puede encontrar similar tratamiento en el art. 26 de la Constitución nicaragüense, aunque esta extiende el carácter tuitivo sobre la correspondencia y las comunicaciones de cualquier tipo.

La Carta Magna de México mantiene un concepto amplio que propende a la protección de la persona, su familia, su domicilio, papeles o posesiones (art. 16) y enuncia con sumo detalle las restricciones que han de imponerse al accionar del estado en su carácter de autoridad administrativa, sanitaria o policial, dejando un párrafo particular para discriminar las facultades y limitaciones del ejercito en tiempos de guerra y paz, respecto de estos institutos.

A fin de no redundar en similares conceptos entendiendo que los ya brindados ofrecen un claro ejemplo de pensamiento rector de la mayoría de los ordenamientos legales latinoamericanos, solo cabe mencionar que se reiteran en los textos constitucionales de Panamá, art. 26; Paraguay, arts. 33, 34 y 35; República Dominicana, art. 8; Uruguay, art. 10 y 11 y Venezuela, art. 47 y 60.

Un caso digno de destacar, pues encuadra un aspecto novedoso, no receptado expresamente por los sistemas legales enunciados precedentemente, lo constituye el caso de Perú. La constitución peruana en su artículo 2 hace referencia expresa al derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar. Si bien muchos países, inclusive el nuestro, han otorgado protección a los datos personales, es en este texto en donde se evidencia la vinculación directa de este derecho con el tratamiento automatizado de los mismos. Ya no se habla solo de los datos personales o privados, sino la posibilidad de su disposición a través de servicios informáticos teniendo en cuenta la facilidad de propagación de información propia de tales medios.

Dejando por un momento los ejemplos legislativos de los países de habla hispana, considero pertinente establecer la comparación con el ordenamiento estadounidense. Tal como enunciara en el inicio de este trabajo la incorporación expresa de la protección al derecho a la intimidad (privacy) en el sistema legal norteamericano data de fines del siglo XVII en que fuera tratado en algunos trabajos doctrinales que sentaron las bases para los fallos judiciales que establecieron la jurisprudencia posterior. No obstante ello remotamente, podemos encontrar antecedentes limitativos del poder público. Así, en la Tercera Enmienda de 1791 se estableció la prohibición a los soldados de ingresar a domicilios particulares sin el consentimiento de su propietario, en tiempos de paz. El mismo año la Cuarta Enmienda determinó las limitaciones a la actuación del estado en cuanto a la requisa personal y domiciliaria. ("The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.")

Debió pasar mucho tiempo para que el derecho a la intimidad se incluyera en las constituciones europeas. El primer texto constitucional europeo que recogió de forma expresa el derecho a la intimidad fue la portuguesa de 1976, en su artículo 26. y posteriormente lo hizo la Constitución española de 1978 en su art. 18. Este derecho fundamental ha sido, asimismo, reconocido con carácter universal en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1984, en el artículo 8 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

De la lectura de los ejemplos normativos enunciados podrá colegirse que, en la mayoría de los casos no es posible apreciar una disquisición entre el concepto de privacy y los principios latinos de intimidad, vida privada o privacidad. Es evidente que el espíritu imperante, ya sea por razones históricas, políticas o sociales, es en todos los casos, poner un freno al poder estatal sobre determinados aspectos de la vida humana. Ello implica una regla básica o un principio general que subyace en todos los ordenamientos legales pero, esta limitación nace en función de la necesidad de proteger un bien superior en la escala valorativa de intereses jurídicos. Consecuentemente se deduce que, en la mayoría de los estados la preeminencia del derecho a la intimidad sobre cualquier modo de intromisión pública o privada posee rango de garantía constitucional.

III - La cuestión en el derecho sustantivo argentino

Volviendo al ordenamiento legal argentino, la legislación de fondo a previsto, otorgando carácter de ilícito civil a aquellos actos que arbitrariamente impliquen la intromisión en la vida ajena, (art. 1071 bis del CC ). Esta afectación indebida del derecho subjetivo puede ocasionarse, según reza la norma, mediante la publicación de retratos, difusión de correspondencia, o cualquier otra conducta que mortifique a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbe de cualquier modo su intimidad.

De alguna manera, la protección generadora de obligaciones resarcitorias para el ofensor dimana de los preceptos constitucionales ya enunciados. Los actos prohibidos pueden tener origen tanto en el accionar de particulares como del poder público, es por ello que debe interpretarse que el art. 19 de la Constitución Nacional impone, también, límites a la actividad legislativa.

Una primera lectura podría hacer presumir que las posibles lesiones al derecho tutelado han de ser siempre el resultado de un obrar, de una acción positiva determinada cuando, en realidad, existe la posibilidad de afectar la esfera privada de un individuo mediante omisiones o actos de la administración que impliquen la prohibición de conductas que se desarrollen en un ámbito naturalmente ajeno al contralor institucional.

No debe entenderse con ello a las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.

La prescripción del art. 19 de la Constitución Nacional expresa la base misma de la libertad moderna o sea la autonomía de la conciencia y de la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Aún cuando la referencia no sea expresa, es claro el texto constitucional enuncia este particular derecho que intentamos definir y que se nutre de los conceptos de intimidad y protección de la vida privada. El derecho de privacidad es el derecho a ser dejado a solas y, sin duda, la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado y por los demás integrantes de su entorno social. La intromisión con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad. Cabe entonces preguntarnos hasta donde se extiende el pleno ejercicio de este derecho máxime cuando del mismo texto constitucional se desprenden otras garantías que posibilitan la existencia de conflictos por superposición de los ámbitos en que se desarrollan. La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Código Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también en el art. 11, incisos 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por ley 23.054)

La aplicación de este precepto constitucional permite abarcar las infinitas posibilidades que surgen del obrar humano. Si en algún momento se advirtió que la actividad indebida de la prensa escrita podría constituir una amenaza a la privacidad, o bien el accionar de la autoridad administrativa, legislativa o judicial podría ser constitutivo de actos lesivos a la intimidad, es claro que los actos de los particulares también, en determinadas circunstancias, pueden considerarse como potencialmente peligrosos.

El incremento de las posibilidades de obtener medios de comunicación económicos, masivos, con amplio poder de difusión y escasa protección a la confidencialidad ya en el aspecto técnico, ya en el legal, permite la proliferación de conductas que pueden resultar lesivas por intromisión en las esferas íntimas de los individuos. Tal desarrollo comenzó con la telefonía y las consecuencias del uso indebido de la información transmitida por dicho medio motivó la necesidad de regulación específica. Así, la ley de telecomunicaciones de nuestro país (19.798), en su artículo 18, resguarda la inviolavilidad de las comunicaciones telefónicas, autorizando su intercepción por orden judicial. La norma tiende a garantizar el secreto de la información obtenida -art. 19- al prohibir imponerse de su contenido a terceros y, con el artículo 236 del C.P.P.N., concurren a la protección del derecho a la intimidad (o derecho a la privacidad).

Es evidente que estamos ante otro aspecto del problema pues no estamos ante una intromisión que afecta el principio de determinación autónoma de la conciencia del agraviado sino que, veda la posibilidad de la persona de manifestarse y actuar libremente, sin ingerencias del poder público o de los particulares a quienes la comunicación no les está dirigida (art. 5, capítulo 1ro., de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11, apartado 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

Internet, como red mundial de información es una fuente generadora de eventos que atentan contra la intimidad, pues las reglas con que se rigen solo tienen en mira permitir la agilidad y fluidez del tráfico de información, la ilimitada oferta y la ausencia de identificación de sus integrantes. En este entorno es imposible suponer que quienes pretendan ejercer plenamente su derecho a mantener su privacidad alejada de la intromisión ajena, puedan resultar airosos. La anomia imperante dificulta la aplicación de las garantías constitucionales que estamos analizando. ¿Es posible analogar el domicilio a un terminal de computación o al contenido de un disco rígido?, ¿El contenido de una página o un sito es comparable con una publicación o con los papeles privados? ¿El correo electrónico guarda relación estrecha con la correspondencia postal? En todos los casos no se debe perder de vista que la garantía de la inviolabilidad es una forma de libertad personal que protege la esfera de intimidad o reserva del individuo, manteniendo el secreto de toda expresión privada, y que, por tanto, no puede considerarse como tal a cualquiera de los elementos enunciados, sino que dicho concepto, en lo que a la tutela constitucional se refiere, incluye sólo la información que comprenda, concretamente, la comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias de una persona hacia otra u otras personas determinadas por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresión del pensamiento.

Aclarado el concepto general respecto del derecho a la privacidad y su protección al amparo de las prescripciones constitucionales, es oportuno tener en cuenta que, sin perjuicio de las situaciones descriptas se advierte la posibilidad de vulnerar la reserva a través de la utilización o divulgación de los datos. Nace así la garantía de habeas data, que está vinculada al derecho a la intimidad y al derecho a la veracidad de la propia imagen. Al decir de Sagüés, el hábeas data tiene cinco fines principales: a) acceder al registro de datos; b) actualizar los datos atrasados; c) corregir información inexacta; d) asegurar la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros; e) cancelar datos que hacen a la llamada "información sensible" (ideas religiosas, políticas o gremiales, etc), potencialmente discriminatoria o que afecte la privacidad del registrado.

Es posible resumir que nuestro ordenamiento positivo resulta claramente abarcativo, al menos en forma genérica, de las posibles conductas que, por cualquier medio pudieren llegar a lesionar las garantías constitucionales que fueran explicadas precedentemente. No escapará a la tutela legal, ya sea civil, penal o administrativa la injerencia indebida del estado o de los particulares en las comunicaciones postales o telefónicas, en los papeles privados o en el goce de los espacios íntimos. Si bien ha abierto un amplio debate doctrinario, entiendo que estos institutos pueden adecuarse, sin mayores inconvenientes a la problemática que plantea el uso de internet. El avance de la encriptación de datos, la firma digital y demás protecciones a la transmisión de información en este medio brindarán un entorno tecnológico seguro, no obstante, el marco regulatorio legal debe ofrecer una auténtica protección de las garantías aludidas. Es solo el carácter técnico y novedoso del medio empleado el que plantea dificultades interpretativas de los institutos legales a aplicar.

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