Pornografía infanil en Internet. Exégesis del art. 189 con relación al 30 del CP. de 1995.

Autor: MȘ Estrella Gutiérrez David
Profesora de libertad de expresión y derecho a la información y empresa informativa

Ya se ha explicado que el art. 189.1 b) tipifica, entre otras conductas, la distribución y la exhibición o la facilitación de la difusión y la exhibición "por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces". Independientemente de la confusión terminológica de las conductas informativas enumeradas, lo cierto es que la cláusula "por cualquier medio" ha sido interpretada por la doctrina como integradora de la realización de estas conductas y, particularmente de la difusión (56), a través de Internet.

En cualquier caso, si se acepta que Internet es un medio de comunicación social, lo cierto es que cada una de las actividades informativas descritas es susceptible de ser realizadas a través de la red. Simplificando tales actividades en la creación, difusión (que incluye la exhibición) y en la distribución (que, en sentido estricto, incluye las formas negociales del art. 19 del TRLPI, y en sentido amplio, incluiría además otros negocios de carácter oneroso como el préstamo gratuito o el regalo), lo cierto es que, cuando se difunden y distribuyen contenidos de pornografía infantil a través de Internet, ello plantea inmediatamente una cuestión de máxima trascendencia jurídico-informativa: ¿Es aplicable el régimen general de autoría y responsabilidad de los art. 27 y 28 del Código Penal a las conductas enumeradas en el art. 189.1.b)?; o, teniendo en cuenta que Internet es un medio de comunicación social, ¿debería ser aplicable el régimen específico establecido en el art. 30 del Código Penal relativo a la responsabilidad en cascada para los "medios de difusión mecánicos"?

Por otra parte, la existencia de unos "intermediarios" en la comunicación en línea o "prestadores de servicios" con diferentes roles técnicos con respecto a la información que se difunde y circula por la red nos obliga a cuestionarnos si sus funciones pueden asimilarse a las que realizan los medios clásicos de edición, exhibición o emisión.

Salvo algunas excepciones esta cuestión ha pasado desapercibida por la doctrina española que, sencillamente, se ha limitado a ir a la zaga del legislador, quien se ha caracterizado por una primera etapa de absoluta despreocupación para, después regular, a través de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE), la responsabilidad genérica de los prestadores de servicio.

a) El tratamiento de la responsabilidad en línea en el Derecho francés y norteamericano.

Sin embargo, la actitud del Derecho comparado con relación la responsabilidad en Internet, especialmente, de los prestadores de servicios, contrasta enormemente con la de nuestra doctrina y nuestro legislador.

De hecho, desde 1996, en el ámbito del Derecho francés ha venido planteando el problema de la responsabilidad penal de los intermediarios en la red (proveedores de acceso, proveedores de contenidos, buscadores, servicios de almacenamiento automático, provisional y temporal de información, entre otros) por la difusión de contenidos o servicios ilícitos con una doble perspectiva (57).

En un principio, se propuso la trasposición al medio digital del régimen clásico de responsabilidad en cascada del art. 42 de la Ley de 29 de julio de 1881 sobre Libertad de Prensa: 1) los directores de publicaciones o editores; 2) en su defecto, los autores; 3) en defecto de los autores, lo impresores; 4) en defecto de los impresores, los que vendan, distribuyan y anuncien. Pero, la aplicación de este esquema tropieza con una doble dificultad, según puso enseguida de manifiesto la doctrina:

1. Los diferentes prestadores de servicios en la red cumplen roles muy diferentes en relación a lo difundido por lo que el grado de responsabilidad y diligencia exigible a cada uno de ellos no puede ser el mismo (v.gr. el proveedor de acceso técnico a la red no puede tener la misma responsabilidad que el proveedor de contenidos).

2. El principio de legalidad de los crímenes, delitos y faltas y sus correspondientes penas (58) recogido en el Código Penal francés excluye la aplicación analógica del régimen de prensa, donde los intermediarios del proceso de comunicación están claramente delimitados por sus funciones (autor, director, editor, impresor…), al medio digital donde las funciones de los prestadores de servicios van más allá de la puramente informativa.

La doctrina acabó admitiendo la dificultad de aplicar el esquema en cascada a los intermediarios en red, y así lo puso de manifiesto el Informe del Consejo de Estado francés del 2 de julio de 1998: Internet et les réseaux numériques, donde se afirmaba que "(…) el entorno en red no es un simple espacio nuevo de difusión de información, sino un espacio de comunicación interactivo, uniforme, comercial o no, que se aleja de la clásica edición de contenidos y hace difícil la fijación de un régimen único de responsabilidades, basado en el principio de la cascada" (59).

Con el tiempo la práctica jurisprudencial de los Tribunales ha ido privilegiando la aplicación del régimen de responsabilidad común por autoría (art. 124-4) y complicidad (art. 121-6) del Código Penal francés a los delitos cometidos a través de Internet a partir del principio de toda responsabilidad penal debe estar ligada al grado de conocimiento y de control efectivo del prestador de servicios de Internet sobre los contenidos o servicios que difunde y distribuye.

En efecto, los tribunales franceses han optado por una "sensibilización" de los intermediarios en la red por la existencia de contenidos o servicios ilícitos mediante el reconocimiento de una posible responsabilidad penal, y también civil ("responsabilité du gardien d'une chose ou des personnes dont on répond" del art. 1384 del C.Civ francés, nuestra culpa "in vigilando" del art. 1903 CC.), en razón de la función o las obligaciones técnicas que desempeña el intermediario o prestador de un servicio en Internet (devoir), del efectivo conocimiento de la existencia de contenidos o servicios ilícitos que del intermediario dependan (savoir) y del grado de diligencia empleada por el intermediario en el bloqueo o retirada de tales contenidos o servicios ilícitos (inertie) (60).

Como ha señalado la doctrina francesa, la tendencia parece ser "mantener la responsabilidad editorial para la única actividad de la edición de contenidos y de exigir la responsabilidad de derecho común para el resto de las actividades en línea" (61). Sin embargo, aún en los supuestos de que el prestador de servicios sea directamente responsable, en calidad de editor, de unos determinados contenidos litigiosos, la propia doctrina ha señalado, que el sistema clásico en cascada requeriría una adaptación para el universo en línea (62).

En el caso del Derecho norteamericano, el principio general que se ha impuesto es la exclusión, con carácter general, de la responsabilidad de los proveedores de servicios o de los usuarios de servicios electrónicos interactivos por informaciones vertidas por terceros, según dispuso la Sección 230 (c) (2) de la Communications Decency Act, de 1996.

Lo cierto es que, en el caso Blummental v. Matt Drudge y America OnLine Inc (1998), Sydney Blumenthal y Jacqueline J. Blumenthal entablaron una acción civil por difamación contra Matt Drudge y America On Line (AOL) tras la elaboración y difusión electrónica, por parte de Drudge, en su sitio Drudge Rapport, de una información según la cual el funcionario de la Casa Blanca y asistente del entonces presidente Clinton -Sidney Blumenthal- había maltratado en alguna ocasión a su mujer Jacqueline (63).

El acuerdo comercial entre Matt Druge y AOL había consistido fundamentalmente en que, durante el periodo de un año, el Informe Drudge estaría disponible para los usuarios de AOL a cambio de una remuneración mensual. En agosto de 1997 Drudge escribió y remitió a AOL la edición de su Informe en el que se contenía las presuntas afirmaciones difamatoria, -si bien eliminando el titular del contenido, quien lo hizo disponible a sus suscriptores.

La responsabilidad de Matt Drudge por la elaboración y difusión de contenidos difamatorios, pero no así la del proveedor de servicios interactivos AOL, cuyo acuerdo con Drudge le permitía decidir si procedía o no a publicar, posponer, retirar, alterar o suprimir los Informes remitidos por Drudge. De hecho, el juez Paul L. Friedman del Tribunal del Distrito de Columbia, no dejaba de reconocer la responsabilidad de quien contrataba con un "columnista de cotilleos" para hacer "instantáneamente accesible" los rumores y cotilleos a los suscriptores de AOL para después reclamar "inmunidad cuando el tercero (…) difama a otros".

El juez Friedman era claro en su posición: "Si hubiera que escribirlo en una pizarra limpia, este Tribunal diría que está de acuerdo con los demandantes. AOL tiene ciertos derechos editoriales con relación al contenido suministrado por Drudge y difundido por AOL, incluyendo el derecho a requerir cambios en el contenido y retirada del mismo; y ha promocionado afirmativamente a Drudge como una nueva fuente de cotilleos instantáneos no verificados en AOL".

La Ley de Decencia de las Comunicaciones establecía, sin embargo, justamente, todo lo contrario: que el prestador de servicios no tiene responsabilidad por la información controvertida, constitucionalmente protegida o no, que otros elaboren, siempre que, a posteriori, voluntariamente y de buena fe, retire o restrinja su acceso [Sección 230(c)(2)(A)], lo cual había hecho AOL en el momento que conoció la existencia de la demanda civil por parte de los Blumenthal.

Y concluía el juez Friedman: "AOL no es un mero conductor pasivo como la compañía telefónica (…). Porque tiene el derecho de ejercer el control editorial sobre aquellos con los que contrata y cuyas palabras difunde, sería justo sujetar a AOL a los estándares de responsabilidad aplicados al editor o, al menos, como en el caso de un librero (…), a la responsabilidad aplicada al distribuidor. Pero el Congreso ha optado por una política diferente, proveyendo la inmunidad incluso cuando el proveedor tiene un activo, e incluso agresivo rol haciendo disponible contenidos preparados por otros. En una suerte de arreglo tácito quid pro quo con la comunidad de proveedores de servicio, el Congreso ha conferido la inmunidad frente a la responsabilidad por daños y perjuicios como un incentivo para los proveedores a fin de que autorregulen en Internet la obscenidad y otros materiales ofensivos, incluso en los casos en que esa autorregulación fracasa o no se lleva a cabo".

56.- Cfr. MARTÍN-CASALLO LÓPEZ, J.: Internet y pornografía infantil, Ob. cit., p. 2.
57.- Sobre la responsabilidad en línea de los prestadores de servicios en el Derecho francés, véase GUTIÉRREZ DAVID, M.E.: Responsabilidad de los intermediarios en Internet. La Doctrina y la Jurisprudencia francesa, disponible en http://www.derecom.com/casosp.htm.
58.- El art. 111-3 del Código Penal francés recoge el principio de legalidad de delitos y penas: "Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention".
59.- CONSEIL DŽÉTAT FRANÇAIS: Internet et les réseaux numériques, (Étude adoptée par lŽAssemblée générale du Conseil dŽÉtat le 2 juillet 1998), en http://archives.internet.gouv.fr/affichage.php?val=/ francais//textesref/rapce98/sommaire.htm: "…l'espace réseau nŽést pas un simple espace noveau de diffusion d'information mais quŽun espace de communication, interactif, multiforme, comercial ou non, qui s'éloigne de l'édition classique de contenus et rend difficile la fixation d'un régime unique de responsabilités, fondé sur le principe de la cascade".
60.- Cfr. los asuntos Yves Rocher (Tribunal de Gran Instancia -en adelante TGI- de Paris, 16 abril 1996), UEJF c/ Costes (TGI Paris, 10 julio 1997), Estelle Lefebure c/ Valentin Lacambre et autres (TGI Paris, 9 junio 1998), Estelle Hallyday c/ Valentin Lacambre ( Corte de Apelaciones de Paris, 10 febrero 1999), Linda Lacoste c/ Multimania (TGI Nanterre, 8 diciembre 1999), L'Union des Étudiants juifs de France, UEJF c/ Multimania, (TGI Nanterre, 24 mayo 2000, J'accuse et autres c/ AFA et autres, (TGI Paris, 1 julio 2001). Sobre esta jurisprudencia y sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios en Internet, véanse, entre otros, CAHEN, M.I.: Responsabilité des hébergeurs, en www.murielle-cahen.com.; CANEVET, S.: La responsabilité des acteurs et des intermédiaires techniques, (Rapport remis au Service Juridique et Technique de lŽInformation et de la Communication auprès de Monsieur le Premier Ministre), décembre 1999, en http://www.canevet.com/doctrine/matignon.htm.; IDEM: CANEVET, S.: Fourniture dŽaccès à lŽInternet et responsabilité pénale, en http://www.canevet.com/doctrine/resp-fai.htm.
61.-DEBBASCH, C.; ISAR, H. Y AGOSTINELLI, X.: Droit de la communication. Audiovisuel, Presse, Internet, Paris, 2002, pp.564.
62.- Ibidem, p. 566.
63.-Sobre el asunto Drudge, véase COUSIDO GONZÁLEZ, P.: Rectificación electrónica: Blumenthal v. Drudge, disponible en www.derecom.com [citado 06-09-2003].

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