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Autora: Graciela Adriana Silva
Postgrado sobre Alta Tecnologìa
Universidad Catolica Argentina
Última actualización: 7 Abril 2002
ORDEN PUBLICO TECNOLOGICO.-
I.-BREVE REFERENCIA AL CASO LANCO LUAN:
Ocurrido en el mes de Agosto de 1978, Lago Aluminè, Neuquen,
este caso favorecido por la cosmovisión del pueblo Mapuche,
un típico caso de enajenación mística, cuyo
origen nace de la presencia en el lugar de un pastor evangelista
que venia a anticipar el fin del mundo para el año 2000,
los mapuches preguntaron como debían hacer para que el Dios
Jehová no se alejara de ellos, o como tenían que hacer
para ir donde el todopoderosa estaba, el pastor responde diciendo:
que eso solo seria posible con la muerte.- Decidieron sobre la base
de ello "hacer un largo viaje", decidieron morir para
ir donde estaba Jehová.-
El hecho comenzó con actos de ceremonias y enajenación
mística, luego de 10 horas de ceremonia, y encontrándose
en trance y no pudiendo retomar la normalidad, comenzaron a decir
que Sara esta endemoniada, y con la finalidad de sacarle el demonio
comenzaron a golpearla con una Biblia, hasta provocarle la muerte;
luego siguieron con tres niños, hasta el día 22 de
Agosto en que fueron interrumpidos los actos.-
En el caso intervino el juez de Zapala, Neuquen, el Dr. Arturo Simonelli.-
Se planteo la defensa sobre la base de los arts. 9,y 10 y cctes
del Convenio numero 107 de OIT, ley 14.932, haciendo que se respete
el derecho consuetudinario del Pueblo Mapuche, y que el juez, debía
tener en cuenta la cosmovisión y cultura de los miembros
de la Comunidad involucrada.-
Se efectuaron pericas medicas, psicológicas, antropológicas,
para pedir que se los declare in imputables por no haber tenido
conciencia de la criminalidad de sus actos, por actuar bajo el impacto
de la enajenación mística.-Así lo decidió
el Juez en el año 1980. -
Convirtiéndose de este modo en un claro ejemplo de la fusión
existente entre normas de derecho consuetudinario receptado, y el
derecho positivo.-
.- (www.indigenaspeaples.org/uchile/trab5.shtml )
El Juez ha sentenciado de acuerdo a lo preceptuado por el Art.
34 Código Penal, No son punibles: El que no haya podido,
por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto
o dirigir sus acciones.-
En el caso de marras el Juez ha fallado aplicando el derecho positivo,
como lo hubiese efectuado con cualquier justiciable que encuadre
en esa figura penal.- Pero de acuerdo a la técnica empleada,
ha tenido en cuenta las justas diferencias.-
En una nota publicada por el diario Clarín. De diciembre
de 1999, titulada "Conflicto entre tribunal indígena
y la justicia ordinaria". - Como consecuencia de una pelea
entre dos integrantes de la comunidad, uno de ellos perdió
la visión del ojo izquierdo; intervino un Juzgado.- Poco
después la comunidad Mapuche decidió arreglar el conflicto.
- y creó su propio sistema de justicia: el Nor Feleal.- Que
es un ordenamiento jurídico del pueblo Mapuche, el Nor Feleal
esta formado por un jefe de la comunidad, un consejero y dos pobladores.
El Nor Feleal, emitió su fallo: Quien era el culpable debía
resarcir al otro con el 25% de su ganado, y pedir disculpas públicamente,
los mapuches resolvieron la cuestión, y agregaron "
Ahora queremos que su decisión sea reconocida por la justicia
"huinca" (blanca).- El Juez Trova que interviene en la
causa cito al agresor a declarar, este se presento pero guardo silencio;
solo se limito a entregar el juez el Estatuto de la Comunidad -normas
basadas en la tradición Mapuche y la respectiva acta del
Nor Feleal.- El juez amèn de sorprendido, dijo habría
que tenerla en cuenta para la reforma del Código penal que
están preparando.-
Es que desde el año pasado un grupo de abogados, fiscales
y jueces, están trabajando para que el código reconozca
los derechos mapuches y les permita resolver sus conflictos.- (www.clarin.com.ar/dig,,nal/indig.htm).-
II.- ALGUNAS CONSIDERACIONES A TENER EN CUENTA:
Es dable tener en cuenta que, han sido reconocidos los derechos
de los pueblos indígenas en el derecho Internacional, este
a abordado el tema de los derechos indígenas dentro del marco
general de los Derechos Humanos, cuya piedra fundamental es la Declaración
de los Derechos Humanos de la ONU, adoptada en el año 1948,
esta declaración contiene dos principios altamente pertinentes
para la defensa de los derechos de los indígenas, a saber
la igualdad y la no- discriminación; sin embargo no poseen
carácter vinculante.-
Si lo tienen en cambio otros instrumentos internacionales de la
ONU, como la Convención para la Prevención y Sancion
del Delito de Genocidio, la cual ha sido invocada por algunos de
estos pueblos, alegando ser victimas de genocidio cultural o etnocidio.-
Además existen dos convenciones conocidas como Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ambos pactos
prohíben la discriminación basada en raza, color,
sexo, lengua, religión, origen social o nacionalidad, propiedad
o nacimiento.- Cabe añadir la Convención sobre la
eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial.-
Aun cuando ninguno de dichos instrumentos se refiere "específicamente"
a los derechos de los pueblos indígenas como tales, éstos
pueden invocarlo -y así lo han hecho- cuando son victimas
de persecución o discriminación.-
En contraste con los dos pactos de la Organización de las
Naciones Unidas, los cuales se dirigen al conjunto de los habitantes
de todo el planeta, la Organización Internacional del Trabajo,
ha elaborado normas internacionales específicamente dirigidas
a proteger los derechos de los pueblos indígenas.- Las más
importantes son: Convenio sobre poblaciones Indígenas y Tribuales
(l957) (núm. 107), y el Convenio sobre Pueblos Indígenas
y Tribales (l989) (núm. 169), siendo este ultimo revisión
del anterior nombrado.- Aun cuando, al haber sido revisado, el Convenio
107 esta cerrado para nuevas ratificaciones, se mantiene como fuente
de obligaciones con respecto a los países que no lo han denunciado
y tampoco han ratificado el Convenio 169. -
El Convenio 107 abarca tanto aspectos laborales como no laborales,
pero es ante todo un instrumento "internacional" sobre
Derechos Humanos.- Uno de sus objetivos es la realización
en el orden nacional de acciones positivas encaminadas a corregir
disparidades materiales y de desarrollo que existen entre estos
pueblos y el "resto de la sociedad nacional". - ya se
identifican muchos de sus efectos en el orden jurídico nacional,
pues prácticamente todas las reformas constituciones recientes
que abordan el tema se inspiran en este Convenio.-
Dentro de los instrumentos internacionales de nivel regional se
debe recordar a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.1969
(Pacto de San José de Costa Rica), si bien este Pacto no
trata específicamente los derechos de los indígenas,
su órgano de monitoreo (la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos) ha abordado el tema relacionándolo con
la discriminación.-
El Convenio en análisis observa en su preámbulo que
en diversos países independientes existen poblaciones indígenas
y otras poblaciones tribales y semitribuales que no se hallan integradas
todavía en la colectividad nacional y cuya situación
social, económica o cultural les impide beneficiarse plenamente
de los derechos y las oportunidades de que disfrutan el resto de
la población, y en su parte dispositiva compromete a los
Estados ratificantes a desarrollar programas con la finalidad de
lograr una integración progresiva en la vida de sus respectivos
países.-. -
Estas concepciones resultan anacrónicas, toda vez que, los
pueblos indígenas las han rechazado, afirmando su voluntad
de mantener su identidad cultural y social, la que reconoce raíces
anteriores a la creación de los estados nacionales.-
Esta desincronización dificulta el sistema de derecho, ya
que hay problemas para adaptarse, a una realidad social que, hay
que admitirlo, posee efectos desestabilizadores sobre las ideas
que nos han inculcado en nuestras universidades acerca de la forma
como se crea y aplica el derecho, o sea de arriba hacia abajo a
partir del estado, ello conforme al positivismo jurídico,
hasta ahora el Derecho no ha tenido respuestas suficientes para
expresar la pluriculturalidad.-
Hasta aquí se ha examinado la manera como el derecho positivo
del Estado ha llegado a reconocer la identidad cultural de los pueblos
indígenas, y organizado la protección jurídica
de sus derechos y valores fundamentales.- Pero cual es la óptica
para el jurista ¿¿¿¿Puede el orden jurídico
del estado aceptar la vigencia de un sistema de derecho indígena,
paralelo al sistema de derecho positivo, esencialmente por normas
de derecho consuetudinario a travès de los cuales resuelven
sus litigios??, en caso afirmativo, ¿¿qué alcances
puede tener este orden jurídico paralelo, y a partir de que
punto este deberá someterse a un sistema de derecho -y
de control de la legalidad- de jerarquía superior???.-
En el ámbito de reformas constitucionales recientes, vemos
como nos vamos orientando progresivamente hacia la coexistencia
de dos sistemas jurídicos, uno de ellos creado de arriba
hacia abajo por el Estado, y el otro, el indígena, elaborado
de abajo hacia arriba por los propios pueblos, sobre la base de
los valores con los cuales se identifican.- Debe existir un reconocimiento
de esta cultura, pues todo indica que estos pueblos, siempre se
han sentido mas identificados con su propio sistema de derecho,
que con el derecho positivo, atribuyendo al primero una legalidad,
que existe aun cuando el derecho consuetudinario no tenga cabida
dentro de la pirámide jurídica de Kelsen.- Siendo
el este sistema aceptado y respetado de "facto" por estos
pueblos, aun en la ausencia de disposiciones legales o constitucionales,
del derecho positivo que le reconozcan efecto jurídico alguno.-
Siendo imperiosamente necesario que las constituciones políticas,
respeten esta realidad reconociendo efectos legales al derecho consuetudinario
indígena, y estableciendo sus normas de cohabitación
con el sistema de derecho positivo.-
Tal vez debamos preguntarnos ¿¿qué concepción
de Estado de Derecho queremos desarrollar, para que en la misma
se identifiquen todas las comunidades que conforman el Estado? ;
y vemos que de manera gradual pero firme, el reconocimiento de la
pluriculturalidad se encuentra en marcha, y en la medida que ese
reconocimiento se acentúa, es forzoso que el orden jurídico
del estado, pero tambien la doctrina de sus órganos judiciales-
deberán evolucionar, hasta llegar al momento en el cual el
Estado de Derecho formal, deje paso a un estado de Derecho real,
en el que el principio de igualdad jurídica reconozca tambien
el derecho a la diferencia, y cuyo sistema de administración
de justicia deje de ser con respecto a los indígenas, como
a menudo lo fue, un sistema de administraciónde injusticia.-(www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/bronste/htm).-
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