Arbitraje de conflictos de nombres de dominio
[04-02-01]
Desde octubre de 1999, fecha en la que fueron aprobadas por el Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, las normas que debían seguirse en los procesos de resolución de conflictos de nombres de dominio, hasta hoy, los paneles de arbitraje han resuelto ya miles de casos. En muchos de ellos, sus decisiones han conseguido terminar con el problema de la explotación de dominios con fines de lucro (ciberokupas). En otros, sin embargo, los usuarios individuales e incluso empresas han sido perjudicados por un sistema que puede resultar injusto y que todavía tiene muchas lagunas.
A pocos meses de que la Organización Mundial del la Propiedad Intelectual (OMPI) dé por concluido el Segundo Proceso de Nombres de Dominio, que tiene por objeto resolver algunas de las cuestiones que se quedaron fuera en su primer informe (entre ellas los conflictos causados por la utilización de nombres personales), vale la pena repasar la actuación de algunos de los panelistas, y los argumentos utilizados para retirar los dominios a los presuntos maleantes.
Si en sus comienzos Internet era una red de redes reducida al ámbito universitario, su universalización, fruto de una mayor docilidad en su manejo, hizo que los dominios , las palabras que se esconden detrás de las direcciones IP, pronto cobraran un valor económico. No era lo mismo disponer del domino sex.com, al que accedían decenas de miles de usuarios, que uno que ofreciera el mismo contenido pero que fueran difícilmente memorizable. El primero en llegar, el más rápido en registrar la palabra más sencilla, tenía ya varios pasos recorridos en la carrera para ganarse el favor del público.
Sin embargo, la exclusividad de los dominios pronto generó problemas. Muchas compañías y particulares de reconocido prestigio llegaron tarde al registrador –algunos, como McDonald´s, después de ser avisados en numerosas ocasiones de que el dominio seguía libre, al alcance de cualquiera que quisiera poner sus manos sobre él.
Para resolver este tipo de problemas, el gobierno estadounidense, embarcado en la creación del ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), la organización que desde entonces se encarga de la gestión del sistema de nombres de dominio y que actúa como gobierno de facto de la Red, encarga a finales de 1998 a la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) la elaboración de una propuesta de un sistema de resolución de conflictos.
El ICANN aprueba el nuevo sistema administrativo de resolución de conflictos en octubre de 1999, siguiendo las recomendaciones del informe final de la OMPI, que se convierte en el primer y principal organismo encargado de arbitrar en materia de dominios de primer nivel (Top Level Domains, los populares .com, .net y .org).
Desde entonces, las decisiones de los panelistas de la OMPI se han inclinado, mayoritariamente, por los titulares de las marcas en perjuicio de los registradores iniciales. De los 1.286 casos resueltos hasta diciembre de 2000, 817 terminaron con una transferencia del uso del dominio.
¿Ecuanimidad o doble rasero?
Independientemente de la resolución de los paneles de arbitraje, detrás de los conflictos y del propio sistema de resolución se debate el marco legal que debe ser aplicable en la Red. Cualquier acuerdo al respecto debiera hacerse con el máximo consenso y en las debidas condiciones de transparencia. El propósito inicial del ICANN, crear un sistema rápido (entre 45 y 50 días después de la apertura del procedimiento) y barato (para la empresa, no para los particulares) de resolución de disputas que no haga necesario acudir a los tribunales, es digno de encomio.
Sin embargo, el sistema actualmente en funcionamiento invita a todo menos a la claridad y a la equidad, como demuestran algunas de sus resoluciones. Las decisiones se dejan en manos de panelistas, que en muchos casos, y a no ser que el demandado amplíe el número de los árbitros de 1 a 3 y pague la mitad de las correspondientes costas (aproximadamente 1.500 dólares, si se trata de una disputa por entre 1 y 5 dominios), son elegidos por la propia OMPI, de entre un grupo de presumibles expertos.
Por otra parte, desde que el sistema fue aprobado, todos los contratos de registro de dominio ofrecidos por los registradores incorporan una cláusula que establece las normas que habrán de regir en caso de disputa. Esto presupone que los dominios registrados con anterioridad a octubre de 1999 no debieran estar sujetos al procedimiento administrativo establecido por el ICANN.
La realidad es bien distinta, como ha podido comprobar Próspero Morán, un periodista español que elabora un estudio sobre la problemática de los dominios y que tiene registrados un gran número de ellos, en sus propias carnes. Dos de los casos en los que ha estado envuelto, los correspondientes a los dominios portaventura.org y portaventura.net, y los referidos a pickingpack.com y pickingpack.org, sirven para ilustrar la forma en la que suelen desarrollarse los procedimientos de arbitraje.
En ambos casos, los dominios fueron registrados en noviembre de 1998, cuando estaba vigente el acuerdo de registro de Network Solutions 4.0, que no hacía referencia al procedimiento de arbitraje, y no el 5.0, que es el que ahora debe firmar todo servidor que quiera hacerse con un dominio a través de ese registrador. A los árbitros escogidos para resolver las disputas, poco pareció importarles este hecho. Después de todo, y como afirma Antonio Millé, único miembro del panel administrativo en el caso de portaventura, a él le consta (aunque no haya visto el contrato mencionado) que todos los acuerdos de registro contuvieron "siempre en sus sucesivas versiones una cláusula por la que el Registrador se reservaba el derecho a cambiar sus términos y condiciones a su solo arbitro y en cualquier momento".
Una vez que a Morán le llega la notificación de la apertura del proceso administrativo le quedan 20 días para contestar a las acusaciones. En el caso de los dominios portaventura, los papeles están en español y Morán responde siguiendo el procedimiento y los medios al uso. En el de pickingpack, que no olvidemos significa "recogiendo paquetes" en inglés, el procedimiento se instruye en la lengua de Shakespeare, debido a una regla que establece que el idioma, salvo acuerdo entre las partes, será el mismo del acuerdo de registro. Aunque no es necesario ser políglota para rellenar un formulario, no sucede lo mismo cuando uno debe contestar a los abogados de una compañía en una lengua que no es la suya.
El registro de la marca, el gigante que todo lo puede
Para que se produzca una transferencia en la titularidad o en el uso del dominio (Morán afirma que las decisiones nunca hablan de propiedad, con lo que invalidan cualquier posibilidad de dirigirse judicialmente contra el propietario del dominio) es necesario que el demandante pruebe tres puntos (que el nombre del dominio sea idéntico o invite a confusión con respecto a una marca ya registrada, que el actual "usuario" no posea derechos legítimos sobre el dominio y que éste haya sido registrado de mala fe). El último es el punto más discutible, y generalmente se sustenta sobre el deseo del titular de obtener beneficio para sí mismo (ej., vendiendo el dominio a un tercero a cambio de muchos dólares) o provocar una pérdida en un tercero (ej., impidiéndole disponer de un dominio reconocible en la red).
Los abogados que actúan como jueces son mucho más sutiles y, como demuestran las sentencias comentadas, pueden entender por mala fe que el dominio esté registrado y sin uso (ya que presumiblemente se impide al titular de la marca acceder a Internet, aunque haya otras decenas de combinaciones posibles de palabras), de forma que las omisiones o inacciones terminan convirtiéndose también en actos malévolos.
En ambos casos, las empresas demandantes (Port Aventura S.A. y Grupo Picking Pack) poseían marcas registradas (en España se pueden registrar marcas en 42 categorías diferentes, siendo la 38 la que suelen elegir las empresas de telecomunicaciones) iguales a los nombres de dominio escogidos por Morán. Sin embargo, y como afirma Morán en uno de sus argumentos en el caso portaventura, "el hecho de poseer el registro de una marca en un país determinado y para una clase determinada no habilita al titular de tal marca a poseer el dominio correspondiente".
Este argumento no enternece el corazón de los panelistas, ni tampoco el de los jueces de los tribunales ordinarios –que aunque todos sepan de leyes, no todos resultan expertos en Internet. Y si no que se lo digan a Virtual Works, un proveedor de Internet que registró en 1996 el dominio vw.net para perderlo a los 3 años a manos de Volkswagen, primero por culpa de Network Solutions y luego de un juez. Todo porque el magistrado decidió que el registro de la marca por el fabricante de coches alemán era suficiente para justificar su titularidad sobre las letras vw. ¿Y si hubiera el registro lo hubiera hecho un bar, o una fábrica de confección, con denominación social anterior a 1934, año en el que Hitler convoca un concurso público para crear el coche del pueblo o Volkswagen?
El principal problema al que se enfrentaba Morán (o compañías como Virtual Works) era demostrar que hacía un uso legítimo y no comercial del nombre de dominio cuando no disponía de una marca registrada. En el caso de portaventura, la URL redirigía al usuario a la página del registrador (no había contenido en el nodo). Morán afirmó estar realizando un estudio sobre el registro de dominios. En el de pickingpack.com, el periodista español utilizó el nombre de dominio para constituir un foro en el que pudieran participar los accionistas de la compañía Picking Pack (él ya lo era antes de registrar el dominio). En ambos casos, parece difícil hablar de uso ilegítimo de dominio. Salvo para los miembros del panel administrativo, que tuvieron clara la mala fe del registrador original del dominio.
Árbitros sin corazón
Millé estableció, sacándoselo de la manga, que a pesar de no adivinar indicios de lucro en la actividad del demandado tampoco veía "elemento alguno para dar por cierto que el Demandado pueda hacer en el futuro algún uso legítimo de los nombres de dominio". Y aunque así fuera, podría inducirse a confusión al navegante, que pobrecito, entraría en las páginas de Morán pensando que lo hacía en las de la compañía Port Aventura S.A. Aunque el demandante no consiguió aportar suficientes pruebas de mala fe, el panelista decidió que el antiguo titular del dominio tampoco hacía ni podía hacer un uso legítimo de él.
En cuanto a los dominios pickingpack, Roberto A. Bianchi, el árbitro asignado al caso, se guió de "jurisprudencia" previa para señalar que expresar opiniones como accionista es aceptable, no así hacerlo desde un nombre de dominio que genere confusión en el usuario. Por lo tanto, Morán también carece de derechos legítimos sobre el nombre de dominio. Al igual que Millé, el árbitro considera que los usuarios son incapaces de discernir entre un nodo oficial y otro que no lo es (a pesar de que PickingPack ya tenía un nodo oficial en funcionamiento, www.pickingpack.net, cuando Morán registró los dominios .com y .org). Esto, que ya resulta difícil de creer, lo es aún más cuando se leen el tipo de comentarios que aparecían en el nodo registrado por Morán. Para el panelista, existían indicios de que confusión entre los usuarios –algo que presumiblemente se prueba al contemplar el nodo, según Bianchi. ¿Sería aceptable en el mundo offline que los jueces aceptasen algo así como prueba?
Los procesos de arbitraje sirven para resolver conflictos, pero deben hacerlo desde una posición de parcialidad. Los últimos meses han visto como a multitud de famosos (Madonna, Julia Roberts, etc) se les otorgaban derechos sobre sus nombres en la Red. Hay otros, como los escritores Rosa Montero o José Luis Sampedro, que todavía pelean por los dominios que antes registraron otros y que coinciden con sus nombres. En todos los casos, los panelistas deberán examinar los argumentos con cuidado, pero sin dejarse impresionar por la fama o la marca. Si para el escritor Juan José Millás supuso un alivio ver su dominio registrado por otra persona ("Estoy hasta los huevos de la versión original, que dicen que es la buena, de modo que no quiero saber ni cómo serán las copias", escribió con sorna), para Virtual Works y otras empresas y particulares que se ven aplastados por el pie del más fuerte, puede resultar algo más doloroso.
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