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| EL USO LEGÍTIMO DEL CORREO ELECTRÓNICO |
| Fecha última actualización: 15 de Diciembre de 2002
EL USO LEGÍTIMO DEL CORREO ELECTRÓNICO III Autora: Alejandra Castro Bonilla (*) ÍNDICE 7. JURISPRUDENCIA EN TORNO AL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO
8. PROPUESTA PARA LA REGULARIZACIÓN DEL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO
En España poco a poco empiezan a emitirse resoluciones (hasta la fecha ninguna que constituya propiamente un antecedente jurisprudencial) que empiezan a revelar un marco jurídico aplicable en esta materia. Básicamente hay 3 sentencias que considero importante citar, junto con las posturas que las mismas han generado en la sociedad española: A.) RESOLUCIONES JUDICIALES 1.) TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUYA. Sala de lo Social. 14 de noviembre del 2000. Sentencia 9382/2000. Recurso de suplicación del DEUTSCHE BANK. En resumen este caso consistió en el despido de un trabajador del Deutsche Bank, quien aceptó haber remitido mensajes ajenos al trabajo (140 en 5 semanas) pero en su defensa indicaba que la pérdida de tiempo y el coste para la empresa fue mínimo. Alegó además persecución sindical por su afiliación al sindicato de la empresa, indicando que en el fondo esa era la razón de su despido y no el uso del correo electrónico en horas laborales. El Tribunal en esta oportunidad dio por probado lo siguiente de la conducta del trabajador: · Hubo transgresión de la buena fe contractual Con base en esas aseveraciones, se declaró el despido procedente, por lo que es un claro antecedente que avala la teoría de que el correo electrónico laboral es exclusivamente para los fines que indica la empresa y no para asuntos personales del trabajador. Los tribunales incluso señalan que el hecho de utilizar el correo para fines personales dentro de las horas laborales constituye una causal de despido por deslealtad a la empresa y abuso contractual. En una acción penal que aun no se ha fallado, el trabajador ha denunciado a sus jefes por violación a la intimidad al habérsele intervenido su correo electrónico. No obstante, de la sentencia que declara procedente el despido se desprende que la opinión del Tribunal fue favorable en cuanto la intervención que realizó la empresa, por tratarse efectivamente de un correo de tipo laboral y no privado. 2.) Audiencia Nacional. Sala de lo Social. Sentencia No. 17/2001 del 6 de noviembre del 2000 Sindicato c/ BBVA En este caso, el Sindicato de Trabajadores del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) de España envió mensajes masivos a los trabajadores desde un servidor externo, que fueron rechazados por el servidor interno para evitar un colapso del sistema. El Sindicato interpuso una demanda alegando que no se le había permitido el envío de mensajes en contra de la libertad sindical. Al respecto, la Audiencia Nacional declaró el derecho del sindicato a transmitir noticias de interés sindical a los trabajadores a través del correo electrónico de la empresa. Sin embargo, dio la razón a la empresa en cuanto a que no fue ilegítima su acción de evitar un colapso en el sistema con el envío masivo de correos y le indicó al sindicato que en lo sucesivo podían hacer uso de este medio de comunicación pero con la debida MESURA y NORMALIDAD para evitar daños al servidor interno del Banco. Nuevamente, la Audiencia Nacional no reprocha la acción del BBVA al haber interceptado los correos remitidos por el sindicato, dejando la posibilidad de interpretar nuevamente que el correo laboral es propiedad de la empresa y no privada de sus trabajadores. 3.) Juzgado de lo Social # 31. Sent. 3271 del 26 de marzo del 2001. NCR de España. En este tercer caso, la empresa NCR intervino el correo electrónico de un trabajador que a su vez ejercía de secretario sindical; a quien se le despide pues la empresa detecta que su dirección IP está en varias conexiones a Internet en horas laborales. Al respecto, el Juzgado señaló lo siguiente: -Intervenir el ordenador del secretario sindical con quien hay
litigios pendientes implica una violación al derecho fundamental
de la libertad sindical. Este caso, adquirió un matiz distinto, pues se valoró más la condición del trabajador como sindicalista que la intervención propiamente del correo electrónico, al tratarse de un trabajador con una condición especial, quien presumiblemente tenía archivado incluso en su ordenador (propiedad de la empresa) documentos relativos al litigio entre NCR y el sindicato. Ante esa situación, el Juzgado valoró la improcedencia de la intervención del correo electrónico por la consecuente vulnerabilidad del derecho sindical. No obstante, sí menciona la resolución de un monitoreo "injustificado, excesivo..." etc, situación que a contrario sensu podría decirse que existe efectivamente a favor de la empresa un derecho al monitoreo "pertinente y justificado" cuando las circunstancias sean otras. 4.) Otras resoluciones en torno al tema: Recientemente en una empresa de Madrid se dio la admisión de una renuncia realizada por correo electrónico que evidencia la legitimidad de las acciones realizadas por este medio de comunicación en el ámbito laboral. Efectivamente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid admitió una renuncia realizada por correo electrónico sin firma digital que identificara al remitente como prueba del despido del directivo de una empresa. En el correo, el trabajador presentaba su dimisión irrevocable, pero el mismo no fue inicialmente reconocido como redactado ni enviado por su supuesto autor. No obstante, a juicio del Tribunal Superior de Madrid, el correo electrónico es un "medio de comunicación utilizado que la nueva tecnología facilita, siendo su uso cada vez más habitual y que, desde luego, útil y eficaz es". El directivo despedido alegó ante el Juzgado que una renuncia debe formalizarse por carta y no mediante "una nota de correo electrónico, redactada en idioma diferente al materno (fue escrita en inglés), donde no consta la firma del actor (el directivo despedido) ni la fecha efectiva del cese". El Tribunal Superior, ratificando la sentencia del Juzgado de lo Social número 22 de Madrid, mantuvo que "hubo dimisión porque la actuación del actor fue clara y terminante al respecto, siendo tales notas las exigidas por la jurisprudencia, y la expresión de aquella voluntad irrevocable, a través del 'e-mail' enviado por él, patente queda y no deja duda al respecto". B.) POSTURAS EN TORNO AL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO 1. El correo es una herramienta que pertenece al ámbito privado, protegida por el secreto a las comunicaciones y el derecho a la intimidad aún en la escena laboral Quienes sostienen esta teoría, reconocen sin embargo la potestad de la empresa de acceder al correo de sus trabajadores bajo ciertas circunstancias. Precisamente, los Sindicatos españoles proponen que el acceso sea factible solo ante indicios reales de alguna violación contractual, pero nunca por una mera sospecha injustificada. Los Sindicatos han pedido que se declare la inviolabilidad de las comunicaciones por email para poder mantener por esa vía, un contacto con los trabajadores. No obstante, no han entrado a una discusión en torno a la conveniencia de que un trabajador utilice tal medio para asuntos privados. Al respecto, se ha hablado del DERECHO AL USO SOCIAL como el derecho al uso del email, en una campaña elaborada por los sindicatos, la revista Kriptopolis y por algunos miembros del propio Parlamento quienes alegan que no se puede poner restricciones al correo electrónico laboral, por que el trabajador ostente el derecho al uso social de una herramienta que proporcionan las nuevas tecnologías. 2. El correo electrónico es una herramienta puesta al servicio del trabajador para el uso controlado y limitado a su trabajo. Un uso privado implica mala fe y abuso de confianza. En defensa de esta teoría que, por las razones ya indicadas en este ensayo, es la que considero más acertada, se debe tener presente que al trabajador no se le está negando el derecho al uso social, pues perfectamente puede acceder a una cuenta de correo privada que no tenga relación con la empresa. Si el trabajador utiliza el correo que se le asigna en su lugar de trabajo, el nombre de la empresa será relacionado con un contenido de sus mensajes, lo cual podría perjudicar la imagen y el comercio de la organización, coadyuva a que pueda existir mayor facilidad de fuga de datos empresariales y aumenta la posibilidad de importar virus que afecten los bienes del empresario. El trabajador, además, debe obediencia, discreción, responsabilidad y buena fe en su trabajo a favor de quien lo contrate, por lo que si es expresamente advertido de las condiciones del uso legítimo del correo electrónico, no puede alegar violación a la intimidad en caso de ser monitoreado, ni utilizar el correo para fines distintos a los que encomiende el contrato laboral. Debemos indicar que en casos como en el Reino Unido, esta situación se ha concebido así, por lo cual el Gobierno ya ha permitido de forma legítima que las empresas puedan acceder al correo electrónico de sus trabajadores indiscriminadamente, para el control de la actividad de la organización; esto por la Ley del 24 de octubre del 2000. 8. PROPUESTA PARA LA REGULARIZACIÓN DEL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO Tal como lo he venido afirmando en este y otros ensayos en torno a los nuevos retos que impone Internet en el mundo jurídico, las leyes no pueden ser un óbice para el desarrollo tecnológico. Y no lo son aún si se lo propusieran, pues la sociedad de la información avanza de forma vertiginosa, mientras el derecho intenta vanamente alcanzarla. Por ello debemos enfrentarnos a la realidad que exige esta nueva dinámica y proponer en lugar de rígidas ordenanzas legales, un sistema normativo conciliatorio que no perjudique a ninguno de los involucrados en este proceso, pero que regule y oriente de forma armoniosa y justa sus relaciones personales, laborales, comerciales, etc.. Para proponer un cambio del derecho en esa sociedad de la información, Asensio dice lo siguiente: "Internet es la manifestación principal y más representativa de una importante transformación de la realidad social, de los hechos, que altera en el entorno digital propio de la llamada sociedad de la información algunos de los fundamentos tradicionales sobre los que han operado los ordenamientos jurídicos. En esta línea, el régimen jurídico de esta nueva realidad social debe partir de la transformación de ciertos paradigmas tradicionales del Derecho, lo que exigiría no sólo revisar los términos en que deben ser aplicadas a los nuevos hechos, instituciones jurídicas ya conocidas, sino también en el futuro incorporar al Derecho nuevos valores y criterios culturales propios de la era de la información." Desde el ciber-vandalismo que día a día protagonizan hackers y crackers, hasta la vulnerabilidad en la que se encuentran los derechos fundamentales con el uso de las nuevas tecnologías, queda en evidencia la necesidad de un control legal en este ámbito. El Estado unitario no puede regularlo todo y la corregulación entre naciones o regiones resulta insuficiente. Las medidas deben ser universales, acordes con el ámbito de actuación de las nuevas tecnologías y específicamente de la plataforma de Internet donde se desarrolla el correo electrónico. La experiencia nos ha indicado que la autorregulación (por la que abogan empresarios y Estados con tendencia a privar la protección de la economía sobre los derechos de los usuarios), genera excesos y relaciones leoninas. Es preferible optar por un ordenamiento no de índole coaccionador sino más bien deontológico, que permita una cierta flexibilidad para el buen funcionamiento de la Red sin que ese funcionamiento resulte en detrimento de los derechos fundamentales de cualquier sujeto que interactúe en este medio, bien sea usuario o proveedor de servicios. Dentro de los intentos por introducir códigos de conducta que regulen la actividad de los usuarios de Internet, se han emitido varias propuestas, dentro de las que destaco la denominada Netiquette . Sobre este proyecto nos dice Escribano Otero lo siguiente: "Con este término se conoce el conjunto de normas, procedimientos y recomendaciones encaminadas a facilitar la fluidez de las comunicaciones interpersonales en la sociedad virtual. Es un código ético y estético oficioso que todo internauta que se precie conoce. Su naturaleza oficiosa permite la aparición de multitud de excepciones y matizaciones sin que por ello se considere necesariamente un maleducado al transgresor. Esta netiquette, si bien etimológicamente significa etiqueta de la red, se distingue de las normas protocolarias en su flexibilidad. El principio básico de toda interpretación ética en Internet debe ser la intención, y de hecho, muchas normas de conducta van encaminadas a facilitar la transmisión de las intenciones del internauta." Dentro de esas normas (más bien consejos no vinculantes) se recomienda no ofender a nadie, ser conciso, y adoptar todas las medidas necesarias para una buena relación entre las partes que participan en la comunicación. El proyecto, también emite una serie de recomendaciones de uso tanto del correo electrónico como de las actividades que a partir de una dirección de correo se pueden generar (mailing list, chats, etc..). Sobre ellas, Escribano Otero indica las siguientes : 1. No enviar archivos ofensivos La RedIRIS constituida por Universidades y organismos de investigación, ha diseñado un sistema de defensa contra el abuso del correo electrónico o contra su uso ilegítimo. Este sistema consiste en una concienciación de la problemática, desarrollo de herramientas técnicas que impidan el uso ilegal del correo, coordinación entre entidades e información a usuarios y proveedores sobre el uso del correo y la canalización de denuncias por conductas inapropiadas. La participación en foros abiertos y el uso del correo electrónico, exige unos ciertos parámetros de conducta del usuario, que no son del todo novedosos sino que deben retomarse en este nuevo contexto, tal como lo cité en el punto 6.6) de este estudio. Esos códigos de conducta exigen al usuario un uso adecuado de los medios con los que dispone, bajo la máxima que indica que mi derecho termina donde comienza el derecho del otro. El resguardo personalísimo de los códigos de usuario y de las claves de acceso para la navegación es una de las condiciones básicas para proteger al propio usuario de eventuales responsabilidades civiles ante situaciones como una eventual suplantación de su identidad cuando un tercero logra apoderarse de su código personal y bajo su nombre realiza acciones ilegítimas en la Red. El usuario que acepta la concesión de una dirección de correo electrónico, queda obligado a hacer un uso adecuado de aquellos servicios que, por su naturaleza, permiten introducir información o contenidos en el Portal del servidor que facilita el servicio y hacerlos accesibles a terceros, como por ejemplo, los servicios de foros, correo electrónico, clasificados, anuncios, chats, etc. Por ello, se le debe advertir siempre de forma expresa, que sus actuaciones sean conforme a la ley, a las condiciones razonables que el servidor imponga, a la moral y buenas costumbres generalmente aceptadas y al orden público. El titular de un correo electrónico, debe estar consciente de la trascendencia del resguardo de su clave. Debe comprometerse a usar de forma individual su clave y reconocer ante el servidor de forma expresa que todo elemento de identificación es personal y único, por lo que todas las actuaciones que el Administrador de la Red registre bajo su clave, quedarán bajo responsabilidad exclusiva del usuario. Por tanto el usuario deberá tomar las previsiones necesarias para la debida utilización de los foros abiertos y del material comercial, literario, audiovisual, académico y en general de toda aquella información que conste en la red. Deberá por lo tanto cambiar periódicamente la clave de acceso que se le haya asignado, de manera que impida que terceros hagan uso indebido de la misma o lleguen a averiguarla por alguna forma imputable o no al usuario. El usuario o titular de una cuenta de correo electrónica
se debe comprometer a no transmitir, difundir o poner a disposición
de terceros a través de los Foros Abiertos, correo electrónico
u otros medios que llegare a proporcionar su servidor las actuaciones
ilegítimas que ya cité en este ensayo. Muchas de esas
acciones, de producirse, bien podrían dar lugar a una rescisión
de pleno derecho de la contratación que se tenga con el servidor
en el caso de un correo de tipología privada, o bien a las
sanciones administrativas, civiles, penales y comerciales que correspondan
en caso de una infracción a estas condiciones ante el Administrador
de un correo laboral (propiamente ante el patrono) o en el caso
de un correo administrativo (ante el Estado). (*) La autora de este artículo es costarricense, Socia y Directora
del Area de Propiedad Intelectual de Active-Lex (www.activelex.com).
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