Autor: Dr. Claudio Alejandro Fernández
correo electrónico: claualefer@hotmail.com
Prueba
Pericial
Delitos y tecnología de la Información
Características y valoración en el Proceso Penal Argentino
SUMARIO
Introducción
La "materia" informática
El perito informático
Procedimientos de obtención y resguardo de los medios probatorios
El
informe pericial - Su eficacia probatoria
Conclusiones
Bibliografía
El informe pericial
- Su eficacia Probatoria
El dictamen del
perito debe contener una opinión fundada, exponiendo al juez los antecedentes
de orden técnico que tuvo en cuenta, pues, como ya se dijo, su objeto es
ilustrar el conocimiento al magistrado. La pericia, por definición no puede
consistir en una mera opinión del experto, prescindiendo del necesario sustento
científico.
En materia
informática dicha tarea suele ser sumamente dificultosa. En primer término se
discriminó, a los fines prácticos la posibilidad de realizar distintos tipos de
trabajos periciales. Cuando se trate de pericias tendientes a establecer la
autenticidad de marcas o aplicaciones de software, así como también de unidades
lógicas, u elementos electrónicos que integran un procesador y que normalmente
caen dentro del la esfera de incumbencia del perito informático, el dictamen
suele ser sencillo, en la medida en que se cuenta con los correspondientes
patrones de comparación o "indubitables". Allí podrá expresarse el
experto con un alto grado de certeza sobre las características del material
secuestrado, en su lineal comparación frente a su original, tal como se realiza
normalmente en los casos de violación a la normativa que protege la propiedad
intelectual. No obstante, debe, en consecuencia, tenerse en cuenta este tipo de
pericias informáticas no reposan sobre bases estrictamente científicas sino en
simples operaciones de comparación; carecen de por sí del valor convictivo que
tienen los informes periciales de otro tipo, por tanto exige la concordancia
con las demás pruebas y elementos de convicción que el proceso ostenta. Es por
ello, ineficaz como solo dato a los fines de una condena pues carece de pleno
valor demostrativo en nuestro sistema formal.
Distinto es el
caso en que se someta a dictamen el modo de funcionamiento de un dispositivo,
la obtención de información borrada o alterada en soportes magnéticos, la
determinación de maniobras fraudulentas mediante el uso de aplicaciones
informáticas, puertas falsas, contabilidades paralelas, intrusiones no
autorizadas a sistemas de redes o bases de datos a través de internet,
violación de la correspondencia electrónica, etc. Allí donde la prueba pierde
su materialidad, para convertirse exclusivamente en "dato", en mera
información traducida en desniveles de tensión eléctrica, la función del perito
se vuelve compleja. Por un lado debe suplir las limitaciones técnicas que
dificultan la obtención del resultado pretendido y, luego, realizar la
traducción de dichos resultados, en la inteligencia de que serán interpretados
por quienes no poseen su "visión tecnológica" y procederán a tener
por acreditada o no la comisión de delitos.
En nuestra
legislación el valor probatorio de los registros electrónicos ha tenido hasta
la fecha escasa o casi nula recepción legislativa y se cuenta con pocos
antecedentes jurisprudenciales. Dependerá en general de las pruebas
complementarias que se hallen rendidas en la causa y pesará fundamentalmente la
autenticidad de su obtención mediante los recaudos adoptados en las diligencias
respectivas. En rigor de verdad, el documento electrónico para la ley vigente
argentina, constituye tan sólo 'principio de prueba por escrito" (al igual
que en el ordenamiento itálico, Art. 2.724 del Código Civil Italiano), a excepción
de lo dispuesto por la ley 22.903 (L.A. 1983 -B1605) que permite llevar la
contabilidad por computadora bajo determinadas condiciones (9).
El registro
electrónico no constituye un instrumento a los fines legales en nuestro país,
pero reviste carácter probatorio bajo ciertas condiciones de fidelidad,
inalterabilidad y completividad, según reglas de la sana crítica racional y con
salvedad de la prueba en contrario, las constancias de almacenamientos,
registración, recuperación y reproducción indeleble obtenidas en los
elaboradores electrónicos de datos, en cuanto fueren "idóneos" y
'pertinentes" para acreditar los hechos. (9)
La tarea
pericial, en cuanto a su validez probatoria, se ve simplificada cuando el
objeto de examen radica en sistemas de registración que poseen respaldo
normativo, tales como los sistemas de contabilidad para sociedades previstos
por el Art.61, ley 19.550, según reforma por ley 22.903, Diversos aspectos
informáticos autorizados y reglados en derecho tributario (Ley 23.314 de 1986, modificatoria
de los procedimientos tributarios de la ley 11.683 -ADLA, XLVI -B, 1 1 24;
XXXVI 1 1 -D, 3476-)., etc.
Un reciente
antecedente jurisprudencial ha otorgado plena validez probatoria a los datos
emitidos por sistemas informáticos públicos, más precisamente, a las
constancias de la denominada Mesa de Entradas Virtual, correspondiente al
Departamento Judicial de Quilmes, admitiendo el rechazo de un planteo de
caducidad de instancia sobre la base de la existencia de constancia de
confronte en el sistema informático.
La
interpretación, no obstante, no resultó tan llana pues, el tribunal requirió la
producción de medidas complementarias a fin de establecer, previamente las
siguientes cuestiones: si existía coincidencia entre los registros existentes
en la base de datos informática y libros internos del Juzgado respecto de las
entradas y salidas de letra del expediente; si de los mecanismos internos que
sigue la secretaría ante la presentación de una cédula por parte de un letrado
constancias quedan en el momento de la presentación, del confronte y en el
supuesto que la misma resultara observada; testimonio de empleados;
determinación de los accesos a la base de datos del tribunal y si el mismo
puede ser alterado por terceras personas, ajenas al juzgado y demás
contingencias procesales que hacen a la verosimilitud del derecho invocado.
Es claro que,
pese a que la resolución definitiva convalidó el registro informático como un
fiel reflejo de la realidad, plasmando la existencia de un acto impulsorio no
registrado en el expediente original, ello solo tuvo apoyo en un gran número de
elementos probatorios que podríamos denominar "tradicionales" que, a
mi entender, son los que verdaderamente otorgaron la convicción necesaria para
el juzgador, resultando el registro informático un mero indicio.
La eficacia
probatoria de los elementos informáticos, y su interpretación a través de los
dictámenes periciales genera y, generará por bastante tiempo inconvenientes,
cuando la prueba derivada de los procesadores de datos se haya obtenido de
sistemas no implementados a la luz de previsiones legales o reglamentaciones
específicas y resulta inevitable su cuestionamiento. De todos modos, ello
obedece exclusivamente a la reticencia o retardo con que el derecho enfrenta
los avances tecnológicos pues, para desvirtuar la opinión de cualquier perito
es imprescindible valorar elementos que permitan advertir fehacientemente el
error o el insuficiente empleo de datos científicos, que deben conocer por su
profesión. En general no es la ausencia de método o fundamentos científicos lo
que pone en tela de juicio la eficacia probatoria de los dictámenes sino la
tendencia a creer que todo aquello que escapa a la percepción directa de los
sentidos y se requiere de un experto para dilucidar su existencia, es
esencialmente falible; cuando en realidad, la pericia informática, como muchas
otras, se funda en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de igual
significado procesal que le desvirtúe.
Inicio
Conclusiones
Estamos frente a
una nueva realidad, un entorno fáctico distinto, con valores cambiantes que
apenas llegamos a comprender. La información ha adquirido una relevancia tal
que ya casi nadie discute su status de bien jurídico, susceptible de regulación
propia. Aún así la dinámica del proceso penal y la legislación de fondo
permanecen inmóviles tolerándose por ausencia de tipicidad el desarrollo de
actividades reñidas con el orden social. En este cuadro, la actividad pericial
informática, disciplina criminalística de singular valor como ciencia auxiliar
de la labor jurisdiccional aparece, en nuestro país, desdibujada. El rigor de
tratamiento que merecen los dictámenes periciales bajo pena de perder eficacia
probatoria contrasta con la incuestionable aceptación de los informes de
expertos de otras disciplinas que, aún cuando sus análisis carezcan de
elaborados métodos investigativos, la tradición jurídica los mesura en función
de la eficacia probada a lo largo del tiempo. Quizá, lo mismo suceda con esta
nueva especialidad, oportunamente se disiparán las dudas sobre la eficacia de
los dictámenes y, fundamentalmente sobre la certeza de autenticidad de los
documentos informáticos. Ello será consecuencia necesaria de la regulación
legal en la materia, de la aparición de sistemas de contralor y fiscalización,
de la firma digital de instrumentos, y en general de todas aquellas medidas de
carácter tecnológico y su consecuente recepción legislativa, que tiendan a
eliminar el riesgo de la ya mencionada "volatibilidad" de los
registros informáticos.
En tanto ello no
se produzca, la intervención judicial de los peritos en informática,
ingenieros, analistas, programadores o simples idóneos, así como la actividad
prevencional e instructoria deberán mantener estricto celo en la obtención y
resguardo de los medios probatorios informáticos, pues allí radica, en la
mayoría de los casos la posibilidad de lograr un fallo condenatorio. En otros
supuestos, aún cuando la actividad pericial resulte prueba determinante de la
existencia de un accionar ilícito, la apreciación judicial puede derivar en
otro sentido; tales son los reiterados casos en los cuales no se configura, por
ejemplo, el delito de estafa, cuando se utiliza para ello la alteración de un
sistema informático por hallarse ausentes las notas típicas de este delito, ya
que la inducción en error, no puede tener por efecto sobre un dispositivo
electrónico. (C.N. Crim. Sala II Def. Rivarola, Madariaga, Palacios. c. 25.765
MUñOZ, Juan C. 23/10/81 Boletín de Jurisprudencia, Año 1981, Entrega 11,
pág.242)
La eficacia
probatoria de los dictámenes informáticos radica fundamentalmente en la
continuidad en el aseguramiento de la prueba desde el momento de su secuestro.
Realizado ello en debida forma es poco probable que, si la investigación
preliminar se dirigió correctamente, el material peritado no arroje elementos
contundentes para la prueba del delito.
En el ámbito de
la Justicia Nacional y Federal, la solicitud de dictámenes periciales
vinculados en algún modo con la informática se ha incrementado desde 1995 a la
fecha en más de un cien por ciento. En su mayoría son canalizados a través de
los gabinetes expertos de la Policía Federal o Gendarmería Nacional, recayendo
la tarea pericial en el Cuerpo de Peritos Oficiales en aquellos casos en que la
investigación incluye sistemas contables o delitos que requieren la
intervención de profesionales en ciencias económicas que, integran dicho
cuerpo.
Los
profesionales del derecho, en su carácter de legisladores, jueces, fiscales o
defensores no pueden permanecer ajenos a esta realidad. Estas cuestiones se
plantean a diario en los estrados del país toda vez que los justiciables buscan
soluciones y obtienen respuestas poco satisfactorias. No es posible conformarse
o ponerse límites cuando la propia tecnología no los tiene.
Inicio
Bibliografía
1-Lógica para
Juristas, Mans Puigarnau, pag. 154.
2-Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación - Enrique M. Falcón Tomo III Abeledo
Perrot 1997.
3-Responsabilidad
Civil y otros problemas jurídicos en computación - Guastavino, E. P. -La Rocca
1987.
4-Derecho
Informático, Correa, Nazar Espeche, Cyai de Zaldueño y Balto Depalma 1987 pag.
293.
5-Pericias
Informáticas. Miguel Angel Caffaro
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._32_-_Marzo_del_2001/6
6-Teoría
General.- Devis Echandía, T. II, pag. 291
7-Teoría de la
Prueba y Medios Probatorios - Jorge L. Kielmanovich. - Abeledo-Perrot- 1996
8 -Prevención
Policial y Prueba en Materia Penal- Luis María Desimoni -Ed. Policial 1995
9-El Documento
Electrónico. Jorge Curto http://www.abogado.org.ar/d_18t02.htm
10-La "MESA DE ENTRADAS VIRTUAL"
como elemento de prueba. Dr. Sergio A. Nievas
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._32_-_Marzo_del_2001/9
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