SUMARIO:

I- REFLEXIONES ACERCA DE LA ERA DIGITAL Y LA SOCIEDAD RED
II- CONTRATOS EN EL MARCO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN
III- RIESGOS DE LA CONTRATACIÓN INFORMATICA
IV- CONTRATOS INFORMATICOS A LA LUZ DE LA LEY DEL CONSUMIDOR
V- LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
VI- ETAPAS EN LA CONTRATACIÓN INFORMATICA
Conclusión

I- REFLEXIONES ACERCA DE LA ERA DIGITAL Y LA SOCIEDAD RED

Resulta una verdad incuestionable, a esta altura de los acontecimientos, que la Tecno-era o Era Digital ha producido un drástico cambio de paradigma científico y social, con terribles impactos en el resideño de la producción cultural y la industria .
Siguiendo a Manuel Castells , debemos señalar que las consecuencias de este nuevo paradigma tecnológico, que afectan y modifican la estructura social y económica, permiten distinguir las llamadas Economía informacional (la capacidad de generación y manipulación de infraestructuras informacionales son decisivas para el desarrollo y expansión de las empresas), la Economía Red (descentralización de las grandes empresas y formación de redes o alianzas con pequeñas y medianas empresas que funcionan como auxiliares de aquéllas) y la Economía global o Globalización a secas (donde, en realidad, todos las áreas se encuentran subordinadas a este fenómeno: trabajo, comunicaciones, mercados financieros, cultura, etc.). Podemos citar, asimismo, el cambio que producen las tecnologías de información, respecto al funcionamiento del capital. Y aquí también, muy esquemáticamente, destacamos que el centro de la economía global son los mercados financieros globalizados que funcionan mediante conexiones entre ordenadores. Esta red es lo que subyace en la articulación, la interdependencia y también en la volatilidad del mercado global financiero y en el desarrollo vertiginoso de la transacción financiera electrónica.
El citado sociólogo nos dice que también la sociedad se ha transformado, constituyéndose en lo que se conoce como Sociedad Red, en donde el fenómeno de las nuevas tecnologías de la comunicación (en especial Internet) conforma la base material y tecnológica que la sustenta.
Debemos señalar que, si bien es el comportamiento social e individual el que moldea a Internet, ésta termina identificándose con la sociedad misma, con el "tejido de nuestras vidas", en un nuevo vehículo de la interacción social, que objetiva nuestra realidad pese a su virtualidad.
En conclusión, Internet es la sociedad, y es, a la vez, la infraestructura tecnológica y el medio organizativo que permite el desarrollo de una serie de nuevas formas de relación social que no tienen su origen Internet, que son fruto de una serie de cambios históricos, pero que no podrían desarrollarse sin Internet, puesto que suponen una construcción social en torno a las redes de información, como bien de altísimo valor para el tráfico jurídico y económico.
Huelga señalar que esta Sociedad de la Información impacta sobre el orden regulador de conductas, el Derecho, e impone el reanálisis de las legislaciones y los dogmas vigentes, los que no parecen adaptarse con docilidad a los nuevos fenómenos. La informática nos rodea y es una realidad incuestionable y parece que también irreversible . Está en casi todos los aspectos de la vida del hombre. Desde los más triviales hasta los más sofisticados. Sin la informática las sociedades actuales colapsarían , generándose lo que se conoce como "computer dependency". La informática se presenta como una nueva forma de poder , que puede estar concentrado o difuminado en una sociedad, confiado a la iniciativa privada o reservado al monopolio estatal. Es instrumento de expansión ilimitada e inimaginable del hombre y es, a la vez, una nueva forma de energía, si se quiere intelectual , de valor inconmensurable, que potencia y multiplica de manera insospechada las posibilidades de desarrollo científico y social, erigiéndose en patrimonio universal de la humanidad. FROSINI efectúa, a los efectos de entender el grado de poder de la informática, una comparación entre la civilización con escritura y la civilización sin ella.

II- CONTRATOS EN EL MARCO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

- CONTRATOS POR ADHESION

Naturalmente que el contrato, definido por nuestro C.C. (art. 1.137) como el acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos -como una de las especies dentro de la categoría de los actos jurídicos-, de vital importancia en el ámbito económico , sufre también el impacto de estos cambios, adoptando la forma de los contratos por adhesión con características propias en lo que atañe a la manifestación negocial y a la formación del consentimiento, debido a la propia especificidad tecnológica. Sin embargo, es menester aclarar en este punto que los contratos informáticos como tales, con una tipicidad única y propia, no existen y que han de encuadrarse dentro de la teoría general de los contratos.
Las tradicionales estructuras de contratación, donde se apreciaba plena autonomía de la voluntad durante la negociación, con sus postulados de igualdad económica y libertad contractual, cede terreno a esta nueva modalidad de manifestar el asentimiento frente a las nuevas condiciones económicas.
El contrato por adhesión, como negocio de base contractual y fondo reglamentario, se expresa con la característica de que uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando al legislador a intervenir para asegurar la protección del más débil (arts. 3 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor).
Entre sus ventajas podemos destacar: a) la delimitación detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las partes, lo que elimina las incertidumbres y ofrece mayor seguridad en la interpretación y ejecución del contrato; b) la simplificación del proceso de formación y conclusión de los contratos, favoreciendo la rapidez de los negocios, mediante la predisposición de formularios o condiciones generales; c) la uniformidad del contenido jurídico de las relaciones contractuales de las empresas, permitiendo la diversificación y descentralización de la concertación de negocios; y d) la igualdad en las condiciones para todos los eventuales contratantes.
Entre los inconvenientes, deben citarse: a) la imposibilidad de modificar las cláusulas predispuestas, debiéndose limitar el contratante a la aceptación o modificación; b) la desigualdad económica subyacente de las partes, que fortalece la posición contractual del predisponente, quien es económicamente más fuerte, ejerce una actividad monopolizada y cuenta con mayor experiencia jurídica y técnica, lo cual, en definitiva favorece la inserción de cláusulas vejatorias en detrimento de la otra parte; c) la celeridad de estos contratos contribuyen a la inclusión de cláusulas equívocas, oscuras o redactadas maliciosamente, que determinan a la postre, toda clase de abusos y fraudes.

- CONTRATOS INFORMATICOS

No pueden caber dudas de que los contratos celebrados por medios informáticos son formalmente válidos, puesto que el Código Civil ha establecido como regla, la de la libertad de formas (artículo 974). Por lo tanto, el uso de los denominados soportes informáticos (registros magnéticos, ópticos, electrónicos, fotosensibles o autenticados bajo técnicas de encriptación -las que serán objeto de análisis infra-) debe ser incuestionablemente aceptado como una forma válida para la celebración de los contratos. El profesor DAVARA RODRÍGUEZ define el contrato informático como: "aquél cuyo objeto sea un bien o un servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático.
En definitiva, la contratación electrónica o por medios electrónicos se puede definir como aquélla que, con independencia de cuál sea su objeto, que puede también ser la informática -aunque no necesariamente-, se realiza a través o con ayuda de medios electrónicos que no tienen por qué ser siempre ordenadores.
En esta categoría de contratos, las partes manifiestan o expresan su consentimiento en forma digital, salvo que la ley exija una determinada forma para éstos, en cuyo caso el contrato no podrá celebrarse por medios informáticos pues se correrá el riesgo de que sea nulo (si la forma contractual es solemne absoluta) o de no poder probarlo (si la forma es ad probationem).
La formación de este contrato consensual (pues basta el mero acuerdo de voluntades) no difiere de la formación de los contratos en general; esto es, requiere de una oferta y una aceptación, que serán manifestaciones de voluntad expresadas por medios digitales entre personas que están comunicadas a través de sistemas informáticos interconectados. La manifestación se realiza mediante un simple "clic" del mouse.
Este contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes según las circunstancias del caso. Así, si el negocio se concreta por operaciones on line (comunicación interactiva o simultánea), se entenderá que es un contrato entre presentes pues la aceptación es inmediatamente conocida; en cambio, será entre ausentes si la aceptación no es emitida on line o requiere de una confirmación por el oferente posterior enviada por otro medio (sea fax, teléfono o correo electrónico).
Esta contratación a través de medios informáticos ha dado lugar a lo que se llama el negocio virtual que consiste en "la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos" .

- CLASIFICACIONES DE CONTRATOS INFORMATICOS

POR EL OBJETO:
a) contrato de hardware (la parte física del sistema informático) ;
b) contrato de software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de base o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicación para el usuario);
c) contrato de instalación llave en mano (aquí se incluyen tanto el hardware como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de formación del usuario);
d) contrato de servicios auxiliares (vgr.: el mantenimiento de equipos o la formación de personas que van a utilizar la aplicación).
POR EL NEGOCIO JURIDICO:
a) de venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informático y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyéndose también a los servicios en esta categoría);
b) de alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del bien durante un tiempo determinado y por un precio cierto);
c) de mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta);
d) de prestación de servicios (se incluye análisis, especificaciones, horas máquina, tiempo compartido, programas, etc.);
e) de ejecución de obra;
f) de préstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que lo use durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo);
g) de comodato (consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado);
h) de depósito (se constituye desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en contrario);
i) licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad del mismo);
j) adaptación de un software producto (se trata de la contratación de una licencia de uso de un producto standar que habrá que adaptar a las necesidades del usuario);
k) "escrow" o garantía de acceso al código fuente (son aquellos que tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual);
l) contrato de distribución de información (consiste en la comercialización de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotación)
m) contrato de suministro (mediante este contrato el usuario puede acceder a las bases de datos del distribuidor);
n) contrato de información (el titular de una base de datos vende a otro una copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclarla con otras propias para su posterior comercialización).
CONTRATOS COMPLEJOS (aquellos que contemplan los sistemas informáticos en su integridad). Modalidades de esta especie:
a) contrato parcial y global de servicios informáticos (es la subcontratación de todo o de parte del trabajo informático mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes, donde también se incluyen los auditores informáticos ).
b) contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la empresa, dentro de los límites del contrato, los medios informáticos para que pueda continuar el proceso);

En términos generales los contratos más comunes en Internet son las compras de programas informáticos (software), hardware, fonogramas comerciales, música, libros, acciones, servicios de post-venta y turismo.

III- RIESGOS DE LA CONTRATACIÓN INFORMATICA

Los principales riesgos que se presentan se vinculan con la falta de seguridad que puede existir, la que se origina en las demoras o faltas de envío de la mercadería contratada, la inalterabilidad de los contenidos de la oferta, contraoferta y aceptaciones que se pueden modificar si son interceptadas , la falta de identidad de los contratantes y su eventual incapacidad.
En este contexto la firma y los certificados digitales resultan herramientas de inestimable valor desde el momento en que los contratos se realizan on-line (a través de la Internet), es decir sin la presencia física de las partes y frente a la utilización pervertida de las nuevas tecnologías (aparición de los denominados delitos informáticos), que atentan contra la información como bien jurídico de naturaleza colectiva o macro-social.
En definitiva, la firma digital se presenta como un instrumento de seguridad y confidencialidad de las actividades que se producen en el curso de la interacción humana en todos sus ámbitos y que dependen de los sistemas informáticos (transporte, comercio, sistema financiero, gestión gubernamental, arte, ciencia, relaciones laborales, tecnología, etc.).

- FIRMA DIGITAL
Actualmente, la firma manuscrita permite certificar el reconocimiento, la conformidad o el acuerdo de voluntades sobre un documento por parte de cada firmante, aspecto de gran importancia desde un punto de vista legal. La firma manuscrita tiene un reconocimiento particularmente alto pese a que pueda ser falsificada, ya que tiene peculiaridades que la hacen fácil de realizar, de comprobar y de vincular a quién la realiza. Para intentar conseguir los mismos efectos que la firma manuscrita se requiere el uso de la criptología y el empleo de algoritmos matemáticos.
- CRIPTOLOGIA
La firma digital consiste en la utilización de un método de encriptación llamado asimétrico o de clave pública. Este método consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto, una pública, conocida por todos los sujetos intervinientes en el sector, y otro privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión. De esta forma cuando se desea establecer una comunicación segura con otra parte basta con encriptar el mensaje con la clave pública del sujeto para que a su recepción sólo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo. La criptología se define como aquella ciencia que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca por tanto a la criptografía (datos, texto e imágenes), la criptofonía (voz) y el criptoanálisis, ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y/o la clave. Cifrar por tanto consiste en transformar una información (texto claro) en otra ininteligible (texto cifrado o cripto) según un procedimiento y usando una clave determinada, pretendiendo que sólo quién conozca dicho procedimiento y clave pueda acceder a la información original. La operación inversa se llamara lógicamente descifrar.
Explica el Dr. Fernando RAMOS SUAREZ que estamos ante un criptosistema simétrico o de clave secreta cuando las claves para cifrar y descifrar son idénticas, o fácilmente calculables una a partir de la otra. Por el contrario si las claves para cifrar y descifrar son diferentes y una de ellas es imposible de calcular por derivación de la otra entonces estamos ante un criptosistema asimétrico o de clave pública (el aceptado uniformemente en la actualidad). Esto quiere decir que si utilizamos un criptosistema de clave secreta o simétrico necesariamente las dos partes que se transmiten información tienen que compartir el secreto de la clave, puesto que tanto para encriptar como para desencriptar se necesita una misma clave u otra diferente pero deducible fácilmente de la otra. Entre estos sistemas se encuentran: DES, RC2, RC4, IDEA y SkipJack. La peculiaridad de estos sistemas de encriptación es que son rápidos en aplicarse sobre la información.
- ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
Para brindar confianza a la clave pública surgen las autoridades de certificación, que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un escenario de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes involucradas en una cierta transacción. Es por tanto necesaria, una infraestructura de clave pública (PKI) para cerrar el círculo de confianza, proporcionando una asociación fehaciente del conocimiento de la clave pública a una entidad jurídica, lo que le permite la verificación del mensaje y su imputación a una determinada persona. Esta infraestructura de clave pública consta de una serie de autoridades que se especializan en papeles concretos:

Autoridades de certificación (CA o certification authorities): que vinculan la clave pública a la entidad registrada proporcionando un servicio de identificación. Una CA es a su vez identificada por otra CA creándose una jerarquía o árbol de confianza: dos entes pueden confiar mutuamente entre sí si existe una autoridad común que directa o transitivamente las avala.

Autoridades de registro (RA o registration authorities): que ligan entes registrados a figuras jurídicas, extendiendo la accesibilidad de las CA.

Autoridades de fechado digital (TSA o time stamping authorities): que vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico avalando con su firma la existencia del documento en el instante referenciado (resolverían el problema de la exactitud temporal de los documentos electrónicos).

Estas autoridades pueden materializarse como entes individuales, o como una colección de servicios que presta una entidad multipropósito.
-DEFINICIÓN DE FIRMA DIGITAL
En consecuencia, la firma digital es un bloque de caracteres que acompaña a un documento (o fichero) acreditando quién es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento digital, su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría (no revocación). De esta forma, el autor queda vinculado al documento de la firma. Por último la validez de dicha firma podrá ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave pública del autor.
- CERTIFICADO DIGITAL
Un certificado digital es un fichero digital intransferible y no modificable, emitido por una tercera parte de confianza (AC), que asocia a una persona o entidad una clave pública. Un certificado digital que siga el standard X509v3, utilizado por los navegadores, contiene la siguiente información:
· Identificación del titular del certificado: Nombre, dirección, etc.
· Clave pública del titular del certificado.
· Fecha de validez.
· Número de serie.
· Identificación del emisor del certificado.
En síntesis, la misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para autenticar su firma electrónica, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello. Representan además una forma conveniente de hacer llegar la clave pública a otros usuarios que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se envía un documento firmado digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del signatario, con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica adjunta.
Estos certificados permiten a sus titulares realizar una gran cantidad de acciones a través de Internet: acceder por medio de su navegador a sitios web restringidos, a los cuales les deberá presentar previamente el certificado, cuyos datos serán verificados y en función de los mismos se le permitirá o denegará el acceso; enviar y recibir correo electrónico cifrado y firmado; entrar en intranets corporativas, e incluso a los edificios o instalaciones de la empresa, donde se le pedirá que presente su certificado, posiblemente almacenado en una tarjeta inteligente; firmar software para su uso en Internet, como applets de Java o controles ActiveX de Microsoft, de manera que puedan realizar acciones en el navegador del usuario que de otro modo le serían negadas; firmar cualquier tipo de documento digital, para uso privado o público; obtener confidencialidad en procesos administrativos o consultas de información sensible en servidores de la Administración; realizar transacciones comerciales seguras con identificación de las partes, como en SSL, donde se autentica al servidor web, y especialmente en SET, donde se autentican tanto el comerciante como el cliente. Actualmente, el estándar de uso en este tipo de certificados es el X.509.v3.

- Aplicaciones y beneficios de la firma digital
La firma electrónica proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad, que superan con creces a los ofrecidos en un contexto físico por el DNI o pasaporte y las firmas manuscritas:

o Autenticación: permite identificar unívocamente al signatario, al verificar la identidad del firmante, bien como signatario de documentos en transacciones telemáticas, bien para garantizar el acceso a servicios distribuidos en red. En este último caso, la utilización de firmas digitales para acceder a servicios de red o autenticarse ante servidores web evita ataques comunes de captación de contraseñas mediante el uso de analizadores de protocolos (sniffers) o la ejecución de reventadores de contraseñas.

o Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una contraseña, control biométrico, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la imposibilidad de su suplantación por otro individuo.

o Integridad: permite que sea detectada cualquier modificación por pequeña que sea de los datos firmados, proporcionando así una garantía ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte, almacenamiento o manipulación telemática del documento o datos firmados.

o No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones consignadas en él ni de haberlo enviado. La firma electrónica adjunta a los datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él, y solamente él, pudo haberlo firmado.

o Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de un sistema informático cuyo acceso se realiza mediante la presentación de certificados, especialmente cuando se incorpora el estampillado de tiempo, que añade de forma totalmente fiable la fecha y hora a las acciones realizadas por el usuario.

o El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la información intercambiada ente las partes, esté firmada o no, como por ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL .

La información contenida en las firmas digitales es completamente segura y fiable, no siendo posible ningún tipo de falsificación o fraude en su verificación. Amén de todas las posibilidades que ofrece el comercio electrónico y el ámbito interno empresarial (vgr.: teletrabajo, entornos virtuales compartidos), debe señalarse que, en el ámbito de la Administración Pública (relación administración - administrado), la firma digital tiene enormes aplicaciones, algunas de las cuales son: presencia de la Administración en la red, consulta de información personal desde Internet, realización de cualquier trámite por Internet (vgr.: pago de tributos), acceso a aplicaciones informáticas de gestión por ciudadanos y empresas, comunicación entre dependencias de distintas administraciones, integración de información al ciudadano desde distintas administraciones, democracia electrónica o digital (vgr.: plesbicitos, sufragio).
Actualmente, la República Argentina cuenta con la Ley N° 25.506 de Firma Digital.

-PRUEBA EN MATERIA CONTRACTUAL A PARTIR DEL DOCUMENTO DIGITAL

Según el artículo 6º del citado plexo legal se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura. El artículo 7º, por su parte, establece que se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma. Por último, el art. 8º señala que si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.
Este documento digital dará lugar a lo que puede denominarse documento informático, que existe cuando la declaración de voluntad se exterioriza
a modo de señales electromagnéticas, las que luego son decodificadas en símbolos gráficos legibles. Recién cuando se hace legible lo decodificado se puede hablar de que la voluntad ha podido ser conocida.

IV- CONTRATOS INFORMATICOS A LA LUZ DE LA LEY DEL CONSUMIDOR

No es posible soslayar que la mayoría de los casos de los contratos informáticos tienen por objeto la adquisición de cosas muebles o de servicios para el consumo final o beneficio del propio adquirente o de su grupo familiar o social. En otras palabras, el adquirente de la cosa o servicio es un verdadero consumidor, que, en consecuencia, está amparado por la ley 24.240, la que dispone que la interpretación
del contrato deberá ser hecha en el sentido que más lo favorezca (art. 37).
Así las cosas, el contrato celebrado por medios informáticos, se trata de un contrato de consumo, que deberá ser interpretado conforme las normas de la ley 24.240 (en favor del consumidor, artículos 3 y 37); si es un
contrato con cláusulas predispuestas, en contra del predisponente y a favor del adherente; y si es un contrato paritario, conforme el principio general de la buena fe (art. 1198 del C.C.).

V- LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Internet ha roto fronteras. Y esto se refleja, entre otras cosas, en las dificultades referidas a la legislación y jurisdicción aplicables (sin perjuicio de las posibilidades legales de pactar sobre tales materias) y al gran tema de las cargas impositivas y los problemas de la doble imposición.
Ciertamente la solución de estas cuestiones merece un pormenorizado Estudio a la luz de las disposiciones del Código Civil (artículos 1205 y ss.), las normas de los tratados internacionales a los que la Argentina haya adherido, las modernas doctrinas del derecho internacional privado y la necesaria protección del orden público.
De todos modos, deberá coincidirse en que el momento y el lugar en que se considere celebrado el contrato es un elemento orientador en la solución del conflicto. En este sentido, el Código Civil establece que el contrato se considera celebrado cuando el aceptante envía su aceptación al proponente (art. 1154). Cierto es que parece preferible la posición asumida por la doctrina, que se ha enrolado en la teoría de la recepción (y así lo dispone el art. 915 del Proyecto de Código Civil de 1998); sin embargo, la norma vigente tiene una ventaja en esta cuestión: si se considera que los contratos informáticos, en su mayoría, comprenden contratos de consumo, y que, normalmente, el aceptante es el adquirente, la teoría del envío protege mejor al consumidor pues en ausencia de disposiciones expresas y siempre que no se violen normas imperativas nacionales, se tendrá por celebrado el contrato en el domicilio del consumidor, aplicándose consiguientemente la legislación y la jurisdicción de este último.
De todos modos, es posible afirmar como lo ha hecho un tribunal marplatense (Cám. 1ª Civ. y Com., Sala II) que la cláusula de prórroga de jurisdicción inserta en los contratos de adhesión en virtud del cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdicción que le impone la empresa predisponente renunciando al propio fuero, viola la defensa en juicio, toda vez que es sabido lo costoso que resulta litigar fuera del lugar de su propio domicilio. Por lo tanto, dicha cláusula abusiva debe ser declarada nula.

VI- ETAPAS EN LA CONTRATACIÓN INFORMATICA

La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una obligación de información al futuro usuario. Es un momento de particular importancia para documentar cómo se construyó el acuerdo de voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en caso de conflicto posterior. Cuando se produce el acuerdo de voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta fase la entrega física de los equipos, la instalación y puesta en marcha, el "test de aceptación", y la aceptación o recepción provisoria.
Superado el "test de aceptación", comienza la ejecución propiamente dicha, en la que puede o no existir un período de garantía, para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen en juego las garantías específicas de estos contratos.
Podemos señalar como aspectos sustanciales de los contratos informáticos el concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la voluntad de las partes, el deber de consejo e información a cargo del proveedor y su contraparte (el deber de información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite en la obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor que asume en esta etapa precontractual un papel protagónico), el deber de informar adecuadamente sus necesidades por parte del usuario (el usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades, con diligencia, sólo él está en condiciones de establecer el contenido del requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y claro conocimiento de sus necesidades), como aplicación del principio de buena fe contractual, y el instituto del "test de aceptación" previo a la aceptación o declaración que el sistema es "de recibo". También se presentan particularidades en las garantías exigibles en el cumplimiento de la prestación, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la modularidad .

Conclusión

Reiteramos que en la materia objeto del presente trabajo, a la posibilidad de una distinta posición económica de las partes contratantes, debe adicionarse la diferencia en lo referente a conocimientos técnicos y práctica negocial. Es esta circunstancia la que motiva que los deberes de información y consejo puestos en cabeza del proveedor de bienes y servicios informáticos se transformen en pieza clave para mantener el equilibrio entre los contratantes. Si bien no es un deber exclusivo de la contratación informática, en este ámbito se acrecienta, por las razones que hemos expuesto. En realidad, constituye un derivado natural del deber de comportarse de buena fe en las diversas fases del iter contractual, comenzando por las tratativas previas .
Al lado de la información objetiva y de la puesta en guardia, el consejo presenta un carácter iniciativo. El elaborador debe orientar de forma positiva la elección de su co-contratante, debe ayudarlo a expresar sus necesidades e interpretarlas, así como sugerir la solución apropiada. No se cumple correctamente esta misión cuando se aconseja, por ejemplo, un equipamiento insuficiente o a la inversa muy sobredimensionado e inútilmente costoso.
Esta obligación de informar y aconsejar al cliente, aun a falta de disposiciones normativas explícitas, se puede sustentar en principios generales de las obligaciones contractuales. En el derecho italiano encontramos el principio de la buena fe lealtad, o buena probidad, en los arts. 1357 y 1375 del código civil. En nuestro derecho su correlato se encuentra en el art. 1198 CC, además de las normas de defensa del consumidor que mencionamos, que establece el principio denominado indubio pro consumidor, que permite corregir los abusos derivados de la desigualdad de las partes (la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, establece en su artículo 4, que "quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas, o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos").
Asimismo, además de la normativa supra aludida, resulta de vital importancia, a los efectos de dotar de seguridad a las transacciones comerciales por medios informáticos, la aplicación de los distintos instrumentos tecnológicos (firma digital, certificados digitales, tecnología SSL, SET, etc.).
Las referidas modalidades de contratación en el marco de las nuevas tecnologías, que suponen además el incremento en la velocidad de circulación de la información que permite el documento digital, importaría que las organizaciones de nuestro país ofrezcan un mejor nivel de servicios a sus clientes y simultáneamente reduzcan sus costos, aumentando su productividad y su competitividad en lo que hoy son mercados cada vez más globalizados y competitivos.

Trabajo presentado por el Dr. Hugo Daniel CARRION
(Abogado especialista en Derecho Penal).
Secretario de la Sala Tercera de la
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento
Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, República Argentina
en el marco de la Maestría en Derecho, Ciencia y Tecnologías de la Información dictada por la Universidad del Museo Social Argentino y la Universidad de Burgos (España).
Materia: Contratos Informáticos.