Autores:
NOELIA GARCÍA NOGUERA
GONZALO GALLO RUIZ
OLIVER CUERVO GONZÁLEZ
Abogados
Portaley.com
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL TITULAR Y
DEL EMISOR DE UN MEDIO DE PAGO ELECTRÓNICO
TITULAR DEL MEDIO ELECTRÓNICO DE PAGO
El titular del medio electrónico de pago debe
utilizar el instrumento conforme a las condiciones
de uso, preservar su seguridad, notificar sin demora
cualquier circunstancia que afecte a la misma y no
revocar una orden cursada mediante su instrumento
salvo que no se conociera el importe en el momento
de la orden. (art.5 de la Recomendación 97/489).
El titular responde de los daños o perjuicios
que resulten de la pérdida / robo del medio
hasta el momento en que lo notifique y sujeto a un
limite máximo que no excede de 150 €, salvo
negligencia grave. A partir de la notificación,
no responderá de los daños y perjuicios
salvo que actúe de forma fraudulenta. Sin embrago,
resulta muy importante señalar la exención
de responsabilidad del titular en caso de utilización
del instrumento a distancia (sin presentación
física o identificación por medios electrónicos),
entendiendo que el uso de un código confidencial
no supone la responsabilidad del titular. (art. 6
de la Recomendación 97/489).
EMISOR DEL MEDIO ELECTRÓNICO DE PAGO
El emisor puede modificar las condiciones, excepción
hecha de los cambios sustanciales del tipo de interés
real, previa comunicación personal a los titulares
con antelación suficiente. Transcurrido un
mes desde la comunicación se entenderán
aceptadas por el titular las nuevas condiciones, salvo
manifestación en contrario.
El emisor no puede revelar a terceros el código
de identificación del titular o enviar al titular
instrumentos no solicitados, salvo reposición
de uno anterior; debe mantener un registro interno
de las transferencias de fondos o disposiciones de
efectivo, garantizar la existencia de mecanismos adecuados
de comunicación de la pérdida/sustracción,
debiendo probar en caso de litigio que la transacción
se registró/contabilizó correctamente
y sin anomalía alguna (art. 7 de la Recomendación
97/489).
La responsabilidad del emisor está sujeta al
limite máximo del importe de la operación,
los intereses correspondientes, y en su caso, el importe
necesario para restablecer al titular en la situación
en la que se encontraba antes de la transacción
no autorizada. La responsabilidad se origina en los
siguientes supuestos:
-
La no ejecución o ejecución
anómala de transacciones cuando se ocasionen
en dispositivos autorizado por el mismo aún
cuando no estén bajo su control directo.
-
La ejecución de transacciones
no autorizadas por el titular.
-
La pérdida del valor cargado
en instrumentos de dinero electrónico ocasionadas
por una disfunción del mismo.
Cualesquiera responsabilidades adicionales se rigen
por las estipulaciones del contrato celebrado con
el titular (art.8 de la Recomendación 97/489).
CONDICIONES GENERALES DE LA EMISIÓN
Y UTILIZACIÓN DE LAS TARJETAS
La emisión y la utilización de las
tarjetas (de crédito o de débito) están
reguladas, a parte de las disposiciones legales antes
mencionadas, por un contrato entre el propietario
de la tarjeta (generalmente una Entidad Financiera
o una Entidad de Crédito) y el beneficiario
o titular de la misma.
La característica principal de este contrato
es que se suele realizar a través de “Condiciones
Generales de la Contratación”, es decir, que
las cláusulas del contrato son impuestas por
una de las partes y que no cabe posibilidad de negociación.
En nuestro caso, la Entidad Financiera o la Entidad
de Crédito es la encargada de recoger esas
cláusulas, sin que el titular o el beneficiario
de la tarjeta pueda negociar el contrato.
Esta actuación es válida siempre que
se respete la legislación aplicable al caso
y, específicamente, la Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre condiciones generales de la contratación.
Por lo que respecta a este artículo y en el
caso de la utilización fraudulenta de tarjetas
de crédito o de débito, hay que señalar
lo siguiente:
-
En caso del robo o falsificación
de la tarjeta, la Entidad Financiera o de Crédito,
suele asumir los perjuicios que se deriven de tal
hecho. No obstante, en concordancia con la legislación
europea, el titular o beneficiario responderá
de los perjuicios del robo o de la falsificación,
hasta que no comunique a la entidad financiera el
robo o la falsificación. No obstante, esta
responsabilidad del titular o beneficiario tiene
un límite: 150 euros. Una vez comunicado
la sustracción o la falsificación,
la entidad bancaria o financiera será plenamente
responsable.
-
No obstante lo dicho, en caso de
robo o falsificación, cuando existe una utilización
de la tarjeta con un uso del Número de Identificación
Personal o PIN (por ejemplo, el que ha sustraído
la tarjeta la utiliza para retirar dinero en efectivo
de un cajero) la Entidad Financiera o la Entidad
de Crédito, no asume ningún tipo de
responsabilidad, recayendo, por tanto, el perjuicio
en el titular o beneficiario de la tarjeta.
Esta última cláusula, se pensó
en un principio para evitar que los titulares o beneficiarios
de la tarjeta anotaran su PIN en un lugar cercano
a la tarjeta, como por ejemplo, en un papel que es
guardado en la cartera donde se encuentra la tarjeta.
Obviamente, esta situación, con los nuevos
supuestos de fraudes expuestos en el presente artículo
ha variado.
Además esta exoneración total de responsabilidad
podría ser considerada una cláusula
abusiva, ya que en virtud del artículo 10 bis
de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa
de los Consumidores y Usuarios, “se considerarán
cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones
no negociadas individualmente que en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante de los derechos
y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”
Obviamente, según lo expuesto, la exoneración
total de responsabilidad de las Entidades Financieras
o de Crédito en caso de uso fraudulento de
la tarjeta con el PIN, provoca un desequilibrio importante
en los derechos y obligaciones de la Partes, ya que
supone que siempre que se utilice el PIN de forma
fraudulenta es por una falta de diligencia del titular
o beneficiario y, como se ha podido observar, esto
no va a ser siempre así.
Si antes las Entidades Financieras y de Crédito
no asumían ninguna responsabilidad por el uso
del PIN de la tarjeta, debido a una supuesta falta
de diligencia del titular o beneficiario de la misma,
con los nuevas formas de fraudes, esta exoneración
de responsabilidad por falta de diligencia entendemos
que ya no es operativa, puesto que el titular de la
tarjeta puede ser diligente, pero un tercero, a través
de diferentes engaños, puede llegar a conocer
su PIN.
Es por ello que la solución no es sencilla.
Obviamente las Entidades Financieras y de Crédito,
no van a querer asumir ningún tipo de responsabilidad
cuando en la conducta fraudulenta se ha utilizado
el PIN de la tarjeta. Mientras que los titulares y
los beneficiarios de la tarjetas, tampoco van a querer
asumir responsabilidad por estos usos fraudulentos
de la tarjeta, cuando han obrado de forma diligente.
Por ello, la solución que se propone es doble:
-
Las Entidades Financieras y de
Crédito deberían responsabilizarse
por los usos fraudulentos del PIN de la tarjeta
si para obtener el mismo, los defraudadores han
utilizado algún tipo de mecanismo en el terminal
bancario. Y ello en base a que estos terminales
son propiedad de las Entidades Financieras o de
Crédito y son ellas las que deben disponer
de medidas de seguridad específicas para
evitar este tipo de fraudes. SI no las disponen,
deberán asumir su responsabilidad.
-
Por su parte, los Titulares o Beneficiarios
de las Tarjetas, asumirán la responsabilidad
cuando se haya obtenido el PIN de su tarjeta sin
que haya sido necesario un dispositivo técnico.
Es decir, si un tercero, a través de engaño
y sin utilizar artificio técnico, ha conseguido
que el usuario, de una u otra manera, le facilite
su PIN. Y ello, en base a su deber de diligencia
como usuario de la tarjeta.
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