"DELITOS INFORMATICOS:
La información como bien jurídico y los delitos informáticos en el Nuevo Código Penal Colombiano"

Fecha Última actualización: 15 de Julio 2002

Autora: Sandra Jeannette Castro Ospina
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad Externado de Colombia

2. La información como bien jurídico

2.1. Algunas posiciones doctrinales

El profesor Francisco Bueno Aruz en un estudio sobre el delito informático , respecto de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados con los delitos informáticos, afirma:

"..., la cuestión de sí la delincuencia informática supone la aparición, en el mundo de la dogmática penal, de un nuevo bien jurídico protegido merecedor de protección específica, se convierte como tantas otras cuestiones jurídicas, en algo relativo. Pues, si la novedad de la mencionada delincuencia radica fundamentalmente en los medios utilizados (que ciertamente pueden hacer más dificultosa la averiguación y la prueba de los hechos), el bien jurídico protegido en cada caso será el que corresponda a la naturaleza de la infracción cometida: la intimidad, la propiedad, la propiedad intelectual o industrial, la fe pública, el buen funcionamiento de la Administración, la seguridad exterior o interior del Estado.

"Ahora bien, si, por el contrario, se trata de delitos que recaen sobre objetos informáticos propiamente dichos (aparatos, programas, datos), en algunos casos, aunque no siempre, podremos considerar, con el profesor ROMEO CASABONA, la aparición de un bien jurídico nuevo: la información sobre la información, como algo que reviste por sí solo un valor (económico o ideal) lo suficientemente interesante como para que la conducta correspondiente sea merecedora de una calificación jurídica y de una sanción atendiendo exclusiva y preferentemente a la importancia de la información sobre la información..."

En el Primer Congreso Andino de Derecho e Informática, celebrado en marzo de 2001 en Venezuela, el Director de la Revista Electrónica de Derecho Penal, el profesor peruano Luís Miguel Reyna Alfaro, propuso en su ponencia que se incorporara como bien jurídico objeto de tutela la "información", en tratándose de conductas cometidas valiéndose de medios informáticos . Algunos de los argumentos expuestos en su escrito fueron los siguientes:

"..., el punto de partida y también de más difícil resolución es el de la identificación del bien jurídico penalmente tutelado, lo que nos lleva a escudriñar si el delito informático en realidad protege algún nuevo interés social, todas estas cuestiones son planteadas en el presente trabajo apostando por la idea, ya expuesta por la profesora española Gutiérrez Francés, de entender que el bien jurídico que pone en peligro el delito informático es 'la información: (almacenada, tratada y transmitida mediante los sistemas de tratamiento automatizado de datos)' ".

(...) "Los constantes avances tecnológicos en materia informática han propiciado la aparición de nuevos conceptos, generando así mismo la modificación de otros tantos, enriqueciéndolos la mayoría de ocasiones, así el contenido del término 'información', que según la definición de la Real Academia de la Lengua Española significa: 'enterar, dar noticia de algo' y que en términos legos hubiera significado tan sólo una simple acumulación de datos, se ha ampliado, transformándose como advierte Gutiérrez Francés: 'en un valor, un interés social valioso, con frecuencia cualitativamente distinto, dotado de autonomía y objeto del tráfico'.

"Hoy en día no resulta suficiente poseer la información, es necesario además tener la capacidad de almacenarla, tratarla y transmitirla eficientemente, de allí que 'la información' deba ser entendida como un proceso en el cual se englobe los tres supuestos (almacenamiento, tratamiento y transmisión)."

(...) "Así podemos decir que el interés social digno de tutela penal sería: 'la información (almacenada, tratada y transmitida a través de sistemas informáticos),..."

2.2. Nuestra posición: La información como bien jurídico intermedio

La sanción por lesión de intereses colectivos necesarios para la comunidad, con el objeto de evitar la afectación de los derechos fundamentales de los individuos; es un criterio que se ha venido plasmando en el derecho penal a través de la regulación de los delitos de peligro.

Diversos sectores doctrinales han expuesto sus críticas con ocasión de la creciente legislación penal de peligro, cuando se trata de conductas que pueden afectar el medio ambiente, la seguridad del tráfico automotor, la salud pública, o el orden económico y social; entre otras. Argumentan que se trata de concepciones inmanentistas del bien jurídico; o que se omite este referente, interesando tan solo la observancia de la norma jurídica como objeto de protección, para evitar disfuncionalidades en el sistema. Se ha planteado también, que con esta legislación no solo se desconocen los principios necesarios para la intervención del derecho penal, como los de lesividad y fragmentariedad; sino que se anticipa su intervención a etapas anteriores a la puesta en peligro de un bien jurídico perteneciente a un sujeto individual y concreto.

Pese a lo anterior, no puede desconocerse que las lesiones a los bienes jurídicos necesarios para la existencia digna del ser humano, no se circunscriben a las agresiones directas y personales; sino que pueden lograrse a través de ataques indirectos e impersonales. Para ilustrar esta reflexión, podría decirse que el bien jurídico de la vida puede afectarse tanto cuando se envenena a una persona con una sustancia tóxica que se vierte en un vaso con agua que beberá; como cuando se contamina el agua destinada para el consumo humano de una población. Ambos comportamientos deben evitarse y pueden ser sancionados por el derecho penal, pues teleológicamente tienen como referente al ser humano; pero la forma de regulación es diferente. En el primer caso, objetiva y subjetivamente, se sanciona la conducta que lesiona en forma directa el bien jurídico de la vida; en el segundo, es punible la contaminación del medio ambiente y en concreto el agua para consumo humano, como bien jurídico intermedio, que finalmente pretende proteger la vida de las personas.

Esta alusión a los bienes jurídicos intermedios, obliga a citar el estudio realizado por el Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, Ricardo M. Mata y Martín , quien los definió así:

"Bienes jurídicos intermedios o de referente individual pueden considerarse aquellos intereses colectivos tutelados penalmente de forma conjunta con bienes de los particulares, siendo ambos de carácter homogéneo o estando situados en la misma línea de ataque"

Sintetizando lo expuesto en el trabajo elaborado por el autor citado, podría decirse que son requisitos de los bienes jurídicos intermedios los siguientes:

2.2.1. Son suprapersonales, es decir, superan los intereses particulares;

2.2.2. Están vinculados a un bien jurídico netamente personal;

2.2.3. Pertenecen a los "intereses de la comunidad" y no al ámbito de los "intereses del Estado", pues los primeros tiene una mayor relación con los bienes individuales;

2.2.4. Son cualitativamente homogéneos con los intereses individuales que pueden resultar vulnerados; o se encuentran en una misma dirección de ataque del comportamiento punible. Por ejemplo, pureza del medio ambiente y vida o salud personal; o el atentado contra la seguridad del tráfico y la simultánea puesta en peligro de la vida o integridad de la persona;

2.2.5. Hay una relación medial entre el bien colectivo y el bien individual; el primero es medio o paso previo necesario para la lesión o puesta en peligro del segundo. Hay entonces un bien jurídico-medio (colectivo) y un bien jurídico-fin (individual);

2.2.6. La lesión de bien jurídico intermedio representa un riesgo potencial para un número plural e indeterminado de víctimas;

2.2.7. La lesión al bien colectivo, como límite mínimo, no ha menoscabado de manera efectiva los bienes personales, que es el límite máximo. De esta manera se sobrepasa el estadio del peligro abstracto.

En nuestro criterio, el derecho a la información, es un bien jurídico intermedio, por reunir todos los requisitos aludidos:

2.2.1. Es un derecho colectivo o supraindividual, en su triple dimensión de confidencialidad, integridad y disponibilidad .

En cuanto a la confidencialidad debe decirse que, en la sociedad moderna, la comunidad tiene derecho a la privacidad de los datos atinentes a la vida personal de sus miembros; a las estrategias comerciales, publicitarias o mercantiles; a los secretos industriales; y las comunicaciones; entre otras. Este derecho se traduce en un sentimiento de seguridad y de tranquilidad en la convivencia social.

Así mismo, la colectividad tiene derecho a la autenticidad e integridad de la información. La falta de confianza en los medios y documentos electrónicos genera dificultades en el tráfico jurídico.

Por último, los miembros del grupo social tienen derecho a la disponibilidad de la información sin perturbaciones ni trabas, pues ella les permite ejercer libremente sus derechos. Solo el conocimiento hace posible la libertad.

2.2.2. Tal y como ha sido definido, el derecho a la información es un interés de la comunidad y no del Estado.

2.2.3. A través de los ataques al derecho a la información, en las dimensiones señaladas, se pueden afectar intereses individuales como la intimidad, el patrimonio económico, o la autonomía personal, que son cualitativamente homogéneos y se encuentran en una misma dirección de ataque del comportamiento punible.

2.2.4. Hay una relación medial entre el derecho a la información como bien colectivo y los derechos individuales que pueden verse afectados. El primero es medio o paso previo necesario para la lesión o puesta en peligro de los segundos.

2.2.5. La lesión del derecho a la información representa un riesgo potencial para un número plural e indeterminado de víctimas;

2.2.6. La sanción por delitos que atenten contra el derecho a la información, en sus aspectos de confidencialidad, integridad y disponibilidad, no constituirían delitos de peligro abstracto; pues han lesionado el bien jurídico intermedio y, teleológicamente, se dirigen, en concreto, a afectar intereses individuales.

El considerar la información como bien jurídico intermedio, tal y como lo proponemos, permite de lege ferenda sancionar conductas que lesionan este derecho colectivo y ponen en peligro intereses individuales.

De lege lata, el estudio de los requisitos de los bienes jurídicos intermedios, permite hacer efectivo el principio de la antijuridicidad material en la subsunción de conductas y eliminar en la práctica la sanción de las catalogadas como de peligro abstracto. En los delitos cometidos por medios informáticos, antes de realizar la subsunción en el tipo que protege el bien jurídico individual, habría que analizar también si afectó el bien jurídico colectivo de la información en alguno de los aspectos mencionados (confidencialidad, integridad y disponibilidad).

3. Conductas catalogadas por la doctrina como delitos informáticos.

Han sido propuestas diversas clasificaciones para abordar el estudio de los delitos informáticos.

El profesor peruano REYNA ALFARO , siguiendo con la clasificación de conductas que afectan la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, las describe así:

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