Infracciones relacionadas con el Juego Clandestino en Internet

Autor: Marcelo Pablo Vázquez

Juez de Primera Instancia en lo Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
a cargo del Juzgado N° 3.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ponencia efectuada en el "IV Seminario sobre Investigación en Delitos de Alta Tecnología" organizado por la División Inteligencia Informática de la Policía Federal Argentina entre el 12 y 16 de agosto de 2002 en el Instituto Universitario de esa institución.

El mismo fue publicado en "Doctrina Judicial" de La Ley el 20 de noviembre de 2002.

4- Algunas consideraciones acerca del juego on-line o por internet y la libertad de expresión

a- Hasta aquí poco se ha dicho con relación al medio tecnológico utilizado para la comisión de los hechos, y los aspectos colaterales que el presente pronunciamiento roza.
Internet es un sistema de intercomunicación global cuya tecnología permite vincular millones de computadores entre sí, y acceder desde cualquier lugar del planeta a la información o servicios que se ofrezcan en ella desde cualquier remoto lugar. Un medio en el que no existen las distancias, no hay límites ni obstáculos lingüísticos; en definitiva, una superautopista de la información que crea una nueva estructura social global, en palabras de Negroponte (citadas por Jorge Galdós en "Responsabilidad Civil e internet...", JA, 4 de julio de 2001).
Es objeto de debate la posibilidad de regular el "ciberespacio", cuestión que involucra "toda una visión sociocultural y política del desarrollo tecnológico, la que no puede soslayar que también gravitan intereses económicos sectoriales" (Galdós, ob. cit.); consecuentemente, habrá posturas "hiperlibertarias" (cibernautas), autorregulatorias (Comisión Europea), o regulatorias por cada Nación (doctrinarios, Parlamento Europeo -Comunicación 96-487-, Parlamento Australiano -Broadcasting Services Amendment Act-, Congreso de Estados Unidos -Communications Decency Act-, entre otros).

b- En nuestro país, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 554/97 por el cual declaró de interés nacional el acceso a Internet, y caracterizó a ésta como un fenómeno con una configuración descentralizada, arquitectura abierta, acceso masivo y "autorregulación normativa". De igual manera, que su carácter interactivo "despeja cualquier intento de manipulación sistemática sobre la opinión de las personas" y que "la libre elección de sus contenidos es condición propia de la democracia". Posteriormente, dictó el decreto 1279/97 por el cual el servicio de Internet se encuentra "comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social", citando entre sus fundamentos el fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos "Reno Attorney General of the Unites States et. Al. v. American Civil Liberties Union et. Al", aún cuando paradójicamente el citado Tribunal diferenció justamente entre las trasmisiones de radio y televisión e Internet, por la posibilidad de "penetrar sorpresivamente" en los hogares que sólo tienen las primeras. Desde este punto de vista, resulta contradictorio el decreto aún cuando haya dejado a salvo que "una de las características esenciales del servicio INTERNET es su interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés".

En otro sentido, debe tenerse claro que los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos para declarar la inconstitucionalidad de la norma que pretendía regular la trasmisión on line de material obsceno o indecente destinado a los menores, fueron no sólo las características del medio sino fundamentalmente la falta de precisión sobre qué debía entenderse por material o comunicaciones "patentemente ofensivas", es decir, la vaguedad o ambigüedad de los términos legales; la inaplicabilidad de los precedentes invocados por el gobierno para defender su posición; y la verificación que el teórico beneficio era altamente costoso para el interés de estimular la libertad de expresión en una sociedad democrática, estableciendo que aquel era más teórico que real.

c- Ahora bien, teniendo en cuenta la declaración del Poder Ejecutivo Nacional, y siendo uno de los argumentos esgrimidos por la defensa para cuestionar la legalidad de este proceso, debe recurrirse a la interpretación que, de la citada garantía, hace la CSJN para establecer qué tipo de contenidos y/o servicios encuentran amparo en ella. En tal sentido, sin pretender agotar tan álgida cuestión, consideró que "la libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de dar y recibir información" y que el art. 13 inciso 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos "al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquella 'la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección' (considerando 4° in re 'Poncetti de Balbín' y considerandos 7° y 8° del voto del Juez Petracchi en la causa citada)...Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión en el sentido amplio expuesto en el considerando precedente, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 269:189, considerando 4°; 269::195, considerando 5°)" (Fallos 310:523; en concordancia, F: 164:284; 312:114, entre otros).

Por lo demás, en paralelo con la facultad de legislar sobre delitos cometidos por medio de la prensa reconocida al Congreso Nacional, es dable reconocer la imposibilidad de someter tales asuntos a la jurisdicción exclusiva de los tribunales federales (in re, Fallos 312:1114), ya que en palabras de Vélez Sarsfield "la reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, diré así, nacional. El congreso dando leyes de imprenta, sujetaría el juicio a los Tribunales Federales, sacando el delito de su fuero natural" (Bertoni, Eduardo Andrés, "Libertad de expresión en el Estado de Derecho", Editores del Puerto, pág.150). Si a lo expuesto se suma la exclusiva competencia en materia de juegos de azar (Fallos 322:1143), debe concluirse liminarmente que la justicia de la ciudad posee facultades jurisdiccionales autónomas en relación al medio utilizado -Internet-, en la medida que tampoco podría encuadrarse la relación originada en una operación de comercio internacional (Fallos 323:1535).

Empero, el análisis precedente sería aplicable en la medida que la cuestión debatida signifique una forma de ejercicio de la libertad de expresión por parte de la prensa y no, como parece, un simple acto comercial por parte de una empresa multimedia que, a los efectos de prestar un mejor servicio, propone a sus usuarios una serie de entretenimientos o pasatiempos que, accesoriamente, les permite obtener un beneficio económico. Es la propia acusada quien ha distinguido entre "línea editorial" o contenidos editoriales e informativos de cuestiones publicitarias y servicios anexos. Ha sido ella quien ha ordenado, a consecuencia de la presente, que no se incorporen al portal contenidos vinculados a los juegos de azar, incluso publicidades. Ha sido el ex director comercial de la empresa quien ha distinguido claramente entre publicidades incuestionables de aquellas que pueden ser inconvenientes por su vinculación a actividades ilegales, rechazando en relación a éstas su incorporación inmediata y automática a la carpeta publicitaria del portal.

Es tan ajena a la libertad de expresión o de prensa la presente cuestión, como la publicación de avisos clasificados en el tradicional y ya famoso "rubro 59", que en la medida que se asocien a actividades ilegales autoriza la persecución penal contra los responsables de los medios gráficos involucrados (en tal sentido, CNCP, Sala IV, causa 254 "Berys, Benjamín y Rosenfeld, Mario s/recurso de casación", rta. 6/12/1995).

Y en este punto vuelve a cobrar relevancia el fallo "Reno" recogido en el Decreto 1279/97, ya que dentro de los precedentes cuya aplicación era propiciada por los defensores de su constitucionalidad se invocaba el fallo "Renton v. Playtime Tetares Inc." (475 US 41). En éste, "la Corte había sostenido la constitucionalidad de ciertas ordenanzas que prohibían la instalación de cines para adultos en determinados barrios, en el entendimiento de que ellas no se basaban en el 'contenido' del material que se exhibía sino en los 'efectos secundarios' (como el delito y el deterioro de ciertos valores) que su exhibición podía fomentar". A diferencia de esto, la Communications Decency Act atacaba directamente los contenidos de la expresión y no esos efectos secundarios (Bertoni, Eduardo; ob. cit.), de lo que se desprende que no cualquier reglamentación que limite, aún indirectamente, el derecho a la libertad de expresión es inconstitucional, sino sólo aquella que signifique una indebida invasión del Estado al ámbito de libre ejercicio de los derechos fundamentales. Es tan legítimo perseguir a quien fomente o promocione mediante avisos por la prensa el desarrollo de una actividad ilegal, cualquiera que fuere -desde la venta de drogas o armas hasta la práctica de abortos- como al que, por igual medio, publicita un juego de azar ilegal -sólo será diferente la reacción estatal en función de la mayor gravedad que significa apologizar un delito de consumar una contravención-. Tal ejercicio del poder no calla a la Prensa ni hace que ésta se autocensure, por lo que no se advierten diferencias entre exigir determinados requisitos previos para que una empresa comercial -periodística, multimedial o de cualquier tipo- lance una promoción en la que prometa premios en dinero o bienes, con la decisión de prohibir la promoción de un juego de azar reputado ilegal; y sí son palmarias las distancias entre el pacífico acatamiento a aquellas disposiciones y la inobservancia de la última, pretendiendo aún relacionar su vigencia con la libertad de expresión o con la supervivencia de Internet.

Dado que lo que se pretende con esta restricción son los "efectos secundarios" que su exhibición puede fomentar -afición a las actividades lúdicas (o ludopatía en los términos de la ley 538), y afectación de la recaudación estatal a través del juego legal para destinarlas a obras de bien público-, es ella perfectamente razonable e inocua para la libertad de expresión.

d- Por lo que llevo dicho, entiendo al igual que Falque-Pierrottin, que "el pasar por Internet no bautiza ni da la absolución de ninguna conducta. La conducta deberá ser enjuiciada tal y como lo sería si no se hubiera producido en Internet. Llámese corrupción de menores, pornografía, apología del delito, incitación al consumo de drogas, paidofilia, estafa, apología del genocidio o del racismo" (citado por Villar Palasi, José Luis, en "Implicaciones Jurídicas de Internet"). Cualquiera sea la tipología, "la punibilidad proveniente del derecho material no se cuestiona. Los comportamientos cuestionables en Internet son tan prohibidos como los son fuera de ella" (Hassemer, Winfried "Oportunidades para la privacidad frente a las nuevas necesidades de control y las tecnologías de la Información", Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Bs. As. 1999 - el destacado me pertenece-).

También, que cabe distinguir entre contenidos ilícitos y contenidos nocivos en el sentido señalado por el Parlamento Europeo en la Comunicación 96-487, siendo los primeros "la información o comunicación ilegítima o ilegal porque infringe alguna norma jurídica, apuntando -más que a la protección del orden público- a la tutela de los derechos personales y personalísimos, incluidos los delitos informáticos, tales como la inobservancia de leyes sobre marcas, propiedad intelectual, derechos de autor, publicidad comparativa, fraudes (vgr. con tarjetas de crédito), incitación a las perversiones sexuales (sadomasoquismo, esclavitud, pederastia, zoofilia), tráfico de seres humanos, racismo, o pornografía infantil)" (Galdós, ob. cit.).

El desarrollo precedente sugiere que aún cuando la velocidad del desarrollo tecnológico es sorprendente, la cyber sociedad requiere de regulación eficaz y adecuada para resolver los conflictos que en ella se suscitan y para proteger los derechos fundamentales.

dd- Al tratar sobre la competencia territorial del Tribunal, fue objeto de mención la sentencia del 20 de noviembre de 2000 del Tribunal de Gran Instancia de París, en el que se sancionara a Yahoo por promocionar y vender en su sitio web parafernalia nazi.
Sin perjuicio de haber resuelto la cuestión al tratar las preliminares (art. 376 CPPN), dada la insistencia de la defensa sobre el punto corresponde precisar que la particularidad del caso "yahoo" fue el alcance del pronunciamiento, al obligar al portal a impedir que los franceses accedan a una página con sede en otro país, ya que el argumento del rechazo de la declinatoria postulada fue justamente que desde Francia se accedió a los contenidos y, en consecuencia, allí era donde se encontraba alojado el servidor, por lo que para no tornar ilusoria la sentencia debían disponerse filtros o sistemas de bloqueos de acceso, aún cuando estos no garantizaran más que el 80 % de eficacia.

Esta referencia solitaria, en modo alguna significa ignorar la existencia de otros casos judiciales que abonan la postura asumida en tal aspecto -la competencia territorial- por quien suscribe. Vale por caso mencionar el caso de la demanda de Minnesota a un casino de Nevada por juego ilegal en el Estado reclamante; el caso "ENTEL" de Chile, que se trata de la publicación en la página web de ésta de un aviso de ofrecimientos sexuales atribuido a la hija menor de edad del demandante; o el caso "Somm" en Alemania, por el que se condenó al nombrado a un año y diez meses de prisión por permitir el acceso a través de CompuServer/USA a foros de debate de grupos dedicados a la pedofilia, por ser filial de aquella la firma que presidía y por estar motivado en la búsqueda de un beneficio económico. También el caso "Faurisson", resuelto por el TGI París el 13 de noviembre de 1998. Por lo demás, igual criterio se sostuvo implícitamente en autos "El Sitio.com s/ley 255" -causa n° 4041/2000 del registro del tribunal a mi cargo, donde frente a la denuncia de violación a la ley 24.199 (PRODE) a través del juego denominado "Cancha 13", se absolvió al acusado.

La conclusión inmediata es que, al contrario de lo que pueda parecer, el caso objeto de autos no es un tema menor, dado que se encuentra inmerso en una realidad que por novedosa no deja de ser inquietante.
La acción en reproche, como ha quedado dicho, se circunscribe a la promoción y oferta de juegos online contraviniendo las normas que reglamentan la explotación de juegos de azar en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, y nada tiene que ver con la libertad de expresión que debe garantizarse cuando se ejerza a través de cualquier medio de comunicación y especialmente por Internet. Entonces, dado que "el sitio de internet crea un casino virtual dentro de la computadora del usuario" o permite la participación en un juegos no autorizados legalmente -especialmente diseñados por una empresa proveedora extranjera para su difusión en los mercados de habla hispana y portugués a través del portal de TERRA-, no importa el lugar físico donde se instale físicamente el servidor ya que éste no puede convertirse en un escudo contra ley que reprima a aquellos que realicen tales actos ilegales (en idéntico sentido, State of New York v. World Interactive Gaming Corp., No. 404428/98, Supreme Court N.Y.Cty., del 22 de julio de 1999. El juez de Charles Edward Ramos sostuvo que es irrelevante que las apuestas por Internet sean legales en Antigua, dado que el acto de entrar una apuesta y trasmitir la información desde Nueva York vía Internet constituye una actividad de apuestas dentro del citado Estado).

En relación al caso de autos, debe sumarse que los juegos promocionados están dirigidos a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires (idem fallo anterior; concordante "Missouri v. Interactive Gaming Comunnications Corp", "State of Minnesota v. Granite Gate Resorts, Inc." ) por un portal de acceso a Internet, cuyo domicilio legal se asienta en el mismo ámbito geográfico.

e- En síntesis, más allá de las notas particulares del medio de comunicación involucrado en autos, no se advierten razones fundadas para dispensar un tratamiento diferenciado en igualdad de circunstancias a los restantes medios de comunicación, sobre los cuales rigen indiscutida y pacíficamente las reglas aplicables al caso. Ello en la medida que se verifica la comisión de una conducta idónea para afectar el bien jurídico protegido; entendido como el monopolio que detenta el Estado para regular, administrar y explotar los juegos de azar, restringiendo el que se desarrollo fuera del marco reglamentario y destinando los fondos que produzca el juego ilegal a las necesidades y exigencia de la beneficencia pública (en concordancia, CSJN Fallos 141:217; Juzgado en lo Contravencional N° 3, causa 3556/00, entre muchos otros).

En la especie, la calidad de representante de un ente por el que actuara es un aspecto a considerar, dado que propicia la selección de alguna o algunas de las penas previstas en el art. 10 que puedan ser soportadas no sólo por el sujeto activo sino también por su representado. Sin que se entienda como una contradicción con lo sustentado al tratar la cuestión relativa a la participación de la encausada y la vigencia del principio societas delinquere non potest , debe contemplarse al escoger la clase de pena lo afirmado por Brícola (Citado por Terradillos Basoco, Juan en "Derecho Penal de la Empresa", Edit. Trotta, 1995) en el sentido que cuando se trata de delitos cometidos por administradores en ejecución de directrices de política empresarial o por decisiones de la asamblea, castigar en estos casos sólo al administrador sería dejar impune al centro decisional.
De igual manera, la inmediata decisión de extraer del portal aquellos contenidos generadores de la actuación judicial, también deben ser considerados favorablemente, al igual que la excelente impresión personal obtenida durante el desarrollo del debate, que muestra a la encausada como una persona celosa de su tarea profesional, plenamente responsable y comprometida con los intereses sociales.

En ese marco, y dado el carácter no vinculante de la petición fiscal, resulta adecuada proporcionalmente al caso la aplicación de la pena de multa de pesos cinco mil ($ 5000), a razón de diez (10) días multa de quinientos pesos ($ 500) cada uno, ello en virtud de la extensión temporal de la contravención cometida y en la capacidad económica de la actuante y su representada. Conjuntamente, habrá de imponerse la pena de instrucciones especiales, consistente en el sometimiento a un plan de conducta que reside en la inclusión por el término de dos (2) meses en la página principal de acceso al sector "juegos" del portal de TERRA NETWORKS ARGENTINA S.A. -localizado en la URL: www.terra.com.ar-, de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a los usuarios del contenido de la ley 255 vigente en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y de las consecuencias perjudiciales de la afición a las actividades lúdicas.

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