Por Hugo Daniel CARRION
Abogado Especialista en Derecho Penal y Derecho Informático
Auxiliar Letrado de la Sala Tercera de la Excma.
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del departamento judicial de Lomas de Zamora
Provincia de Buenos Aires

Hugo Daniel Carrión nos comenta el polémico fallo del Juez Federal Sergio Torres sobre la atipicidad del sabotaje informático, el cual ha sido tildado de ignorante respecto al mundo informático y ha permitido renovar las críticas sobre el sistema judicial argentino y sobre nuestro país en particular, dado que se lo sigue considerando dotado de inseguridad jurídica y económica.

LA ATIPICIDAD PENAL DEL SABOTAJE INFORMATICO (a propósito del polémico fallo del Juez Federal Sergio G. TORRES)

INTRODUCCIÓN

El objeto del presente trabajo es el análisis con profundidad del fallo antes citado, de sus alcances jurídicos y de sus consecuencias extra-jurídicas. Ha sido materia de una fuerte polémica, en especial, en el ámbito de los informáticos, quienes han visto en la decisión del Magistrado un notorio desconocimiento del universo de la informática (si es que es posible, pese a la ambigüedad del término y a lo heterogéneo de sus contenidos, unificar su significado ). Asimismo, ha sido un nuevo elemento habilitante de renovadas críticas al sistema judicial argentino, puesto que se lo ha considerado como fuente de inseguridad jurídica y, en consecuencia, económica (en particular, para las personas jurídicas que se estructuran basándose en el tratamiento automatizado de información), dadas las implicancias que surgen de lo que -erróneamente- se ha denominado "hacking legal en la Argentina".

I- MATERIA Y ENERGIA

Preliminarmente podemos decir -dado que los avances en física, como infra se podrá apreciar, han modificado ciertos conceptos ampliamente aceptados- que el Universo está hecho de materia y energía. La materia está compuesta de átomos y moléculas (que son grupos de átomos) y la energía hace que los átomos y las moléculas estén en constante movimiento, rotando alrededor de sí mismas, vibrando o chocándose unas con otras (es digno apuntar que se han descubierto partículas aún más pequeñas que el átomo, como los quarks ). El movimiento de los átomos y moléculas crea una forma de energía llamada calor o energía térmica, que está presente en todo tipo de materia. Incluso en los vacíos más fríos de espacio hay materia que posee calor, muy pequeño pero medible.

El concepto de materia física comenzó configurándose genéricamente en la forma de una materia corpórea, y, eminentemente, en estado sólido. Todo lo que puede ser operado, "manipulado", requiere el trato con cuerpos sólidos, sin que ello signifique que las especies de materia física que no se ajustan al estado sólido (por ejemplo, las ondas gravitatorias o electromagnéticas) tengan menos realidad o sean menos objetivas que los cuerpos sólidos. Así, la ciencia física, en sus primeros pasos, se ha limitado ha definir la materia dotándola de corporeidad. Descartes se resistía a aceptar la realidad del vacío, puesto que sólo lo corpóreo, lo lleno, puede entenderse como materia real.

El vacío, que era un "no ser" para los atomistas griegos, convertido en el espacio de la Mecánica moderna, no llegará a ser conceptuado propiamente como sustancia. Ahora bien, ha sido el desarrollo de la ciencia, el que nos ha permitido ponderar de otra manera esos "espacios vacíos" o esas "entidades incorpóreas", en especial, con el descubrimiento del electromagnetismo. Pero es menester destacar que precisamente los nuevos conceptos introducidos por la ciencia física (vgr.: energía, fuerza), lejos de ser incluídos inmediatamente bajo el concepto de materia, comenzaron a ser presentados como distintos y aún opuestos al concepto de materia planteándose precisamente el problema de su unidad. Ha sido el célebre científico alemán Albert Einstein quien ha demostrado la inexistencia de la mentada diferencia entre materia y energía y nos ha sumido en una aparente e irresoluta contradicción.

Ha dicho "…una vez reconocida la equivalencia entre masa y energía, la división entre materia y campo aparece como artificiosa y no claramente definida. ¿No podremos, entonces, renunciar al concepto de materia y edificar una física del campo puro? Lo que impresiona nuestros sentidos como materia es, en realidad, una gran concentración de energía en un espacio relativamente limitado. Parece, por lo tanto, lícito asimilar la materia a regiones espaciales en las cuales el campo es extremadamente fuerte" . Así, durante siglos existió un caluroso debate acerca de si la luz estaba compuesta por ondas o por partículas (energía o materia). En algunos experimentos como el de "doble hendidura" de Young, se demostró claramente que la luz era una onda, pero otros fenómenos, tal como el "efecto fotoeléctrico", demostraron en forma igualmente clara que la luz era partículas.

Algunas veces la luz presenta un comportamiento como de partículas y otras veces actúa como una onda; todo depende de qué tipo de experimento se esté haciendo. Esto es conocido como la dualidad onda/partícula . Como puede apreciarse, los avances de la ciencia física, imponen un rediseño de los viejos conceptos aceptados mayoritariamente durante años. Esta dirección de la física contemporánea no se puede confundir, sin embargo, con el energismo, porque no implica la reducción de la materia a energía, sino más bien la reducción de los dos conceptos de materia y de energía al de campo (o, mejor aún, al de densidad de campo) .

II- COSAS Y BIENES

Sabemos que el Código Penal Argentino carece de una definición acerca de lo que debe entenderse por cosa, lo cual, por reenvío, nos obliga a bucear en las disposiciones del Código Civil. Las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311).

Adviértase que el digesto normativo en examen no dice que la energía y las fuerzas naturales sean cosas, sino que le son aplicables las disposiciones relativas a éstas. Por su parte la norma del art. 2312 prescribe que: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio." Ahora bien, el patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes. El patrimonio, forma un todo jurídico, una universalidad .

La Constitución Nacional garantiza la propiedad en su art.17, "... la propiedad es inviolable..." y seguidamente establece que "... todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley...". De esta forma la carta magna tambien da jerarquía constitucional a los bienes inmateriales o propiedad inmaterial (que incluye a los derechos de autor, las patentes e invenciones, marcas y designaciones comerciales, modelos y diseños industriales, los derechos crediticios, etc.). De acuerdo a la opinión de Vélez Sársfield extraída de la nota del artículo 2311 del Código Civil advertimos: "2311. Freitas pone al art. 317 de su proyecto de código, una larga nota demostrando que sólo deben entenderse por "cosas" los objetos materiales, y que la división en cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra "cosas" cuanto pueda ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas produciendo una perturbación constante en la inteligencia y aplicación de las leyes civiles. La palabra "cosas" en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser de propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol etc.

Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares. Así, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La "cosa" es el genero, el "bien" es una especie". En definitiva, si se acude a una definición amplia del concepto cosa, es todo aquello que existe, que posee entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta (primera acepción del vocablo conforme el diccionario de la Real Academia Española). En un sentido aún más restringido, trátase de aquellos objetos inanimados, por oposición a ser viviente (segunda acepción del mentado diccionario). Por fin y en sentido estrictamente jurídico, serían solo aquellos objetos materiales que poseen un valor determinable (una especie dentro del género bien, el cual incluye a los objetos inmateriales). Soslayando el estado de la ciencia acorde a la época en la que fue redactado nuestro C.C. y las mentadas disposiciones, cabe preguntarse si es posible extender el concepto jurídico de cosa a aquellos objetos inmateriales o incorporales que ese texto legal incluye en el género de "bienes".

El Dr. Domingo Cura Grassi ha postulado que, como en nuestro derecho está permitida la denominada cuasiposesión, que si bien no reposa sobre cosas corporales sí sobre las incorporales (ajenas al concepto de cosa), sería posible acudir, entonces, a un concepto más genérico y con ello evitar ese tipo de impedimentos, que desde el punto de vista del lenguaje jurídico, si bien puede tener algún reparo, desde el punto de vista de la realidad actual, considera que ya no lo puede tener. Concluye proponiendo la reformulación del art. 2311 del C.C., para incluir en el concepto de cosa, no solo los elementos corporales o materiales, sino tambien lo incorporal o inmaterial, para abarcar una amplísima gama de realidades acordes a los avances tecnológicos como futuros soportes de derechos reales, con la siguiente definición: "Todo aquello que pueda ser percibido por los sentidos susceptible de apreciación pecuniaria". La doctrina ha sostenido que con respecto a la energía no puede ser empleada con el alcance técnico que surge del art. 2525 CC., sugiriéndose su regulación con un régimen propio , dado que, como sugiere la Dra. Bellotti citando a Allende, querer aplicar a la energía las mismas normas jurídicas que a las cosas, inclusive que sirva de objeto a los derechos reales, es un error, de inmediato aparecerían tantas excepciones y aclaraciones, que la asimilación sin más quedaría desvirtuada.

Parece difícil y a veces hasta imposible, dice Alterini, compaginar el régimen jurídico de las cosas con la esencia misma de la energía, que impide la relación directa, que por definición implica el derecho real, ni siquiera es concebible relaciones de hecho sobre la energía como la posesión y la tenencia, la energía no puede ser objeto de acciones posesorias o de interdictos o de acciones reales. Concluyendo, nuestro C.C. trae un concepto claro de cosas, definiéndolas como aquellos objetos materiales susceptibles de tener un valor, aclarándose que sus disposiciones son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Reiteramos que la norma del art. 2311 no define estos elementos como cosas (nos adherimos a los cuestionamientos formulados por el Dr. Alterini en lo que respecta a compatibilizar el régimen jurídico de la energía con el de las cosas). Huelga señalar que tanto aquélla como las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, si bien no son objetos corpóreos, son claramente materia (energía) y, aunque en un exceso de encasillamiento dogmático no sean técnicamente "objetos materiales" (creemos que sí lo son acorde al desarrollo actual de la ciencia física conforme lo supra expuesto, que ha superado la identificación de materialidad con corporeidad), son fácilmente detectables por medios materiales (nadie puede dudar de las manifestaciones físicas, materiales, del poder del magnetismo, la electricidad, el calor, la luz, etc.).

III- EL CONCEPTO DE COSA PARA EL DERECHO PENAL

El Título VI del Código Penal Argentino regula los delitos contra la propiedad. El concepto de propiedad como bien jurídico para el derecho penal trasciende el dominio de la ley civil (art. 2506 del C.C.), extendiéndose al que le otorga el mentado art. 17 de nuestra Carta Magna, por lo cual la protección abarca el dominio y demás relaciones jurídicas con las cosas -constitutivas de derechos reales- y tambien el poder o la facultad que se tiene sobre bienes o que se puede llegar a tener -expectativa cierta- en virtud de derechos que reconocen su fuente en relaciones personales (obligaciones) .

Por ello es que se ha considerado más conveniente la expresión patrimonio (doctrina reiteradamente expuesta por la C.S.J.N.), aunque con la salvedad que estos delitos se caracterizan por la disminución de aquél, es decir, en términos muy generales, consisten siempre en quitar o disminuir un crédito (derecho) o en poner o aumentar una deuda (obligación) . Finalmente, debe destacarse que el mentado digesto fondal solo contempla la protección de la propiedad común, puesto que la especial (derechos intelectuales: industriales, de autor, etc.) se encuentra contemplada y protegida en leyes especiales (ley 11.723 y modif., ley 24.766, etc.).

Los tipos penales contemplados en este Título, pueden clasificarse, según las acciones típicas, de la siguiente manera:

a) delitos constituidos por la acción de apoderarse de la cosa quitándola de la esfera de custodia de quien la tiene (aún en forma precaria), o excluyendo de ella a quien la ocupa (usurpación);

b) otra clase constituída por la acción de hacerse dar la cosa, obligando a quien la tiene (extorsión) o engañándolo (defraudación);

c) otro grupo constituido por la acción de quedarse con la cosa (abuso de confianza o de determinadas situaciones -vgr.: infortunio de la víctima-); y

d) una última clase conformada por la acción de destruir la cosa (daño).

Para el concepto penal de cosa, que siempre impone una remisión a las disposiciones del C.C. ya citadas (aunque con algunas restricciones), están aquéllos que proponen que solo se tratan de aquellos objetos corpóreos (concepto superado como hemos visto) y, por supuesto, con valor patrimonial (SOLER), mientras que otros (NÚÑEZ, CREUS) han aceptado que basta su materialidad, es decir, que sean objetos susceptibles de ser detectados materialmente, incluyéndose, en consecuencia, líquidos, fluídos, gases y energía de cualquier naturaleza, en tanto puedan pertenecer a un patrimonio determinado.

La discusión, obviamente, quedó zanjada con la reforma introducida por la ley 17.711 al ya referenciado art. 2311 del C.C., lo cual brindó una solución al acuciante problema social del apoderamiento de energía, al permitir la subsunción legal en los términos del delito de hurto (art. 162 del C.P.). En cuanto a la clasificación de las cosas que pueden ser objeto de estos delitos (muebles e inmuebles) remitimos a la lectura de los arts. 2313 al 2319 del C.C., destacando solamente que, en materia de cosas muebles para el derecho penal, rige sin excepciones el principio de transportabilidad (lo cual erige en objeto del delito de hurto a ciertas cosas transportables -muebles- que para el derecho civil son inmuebles -vgr.: los instrumentos públicos conforme el art. 2517 del citado plexo legal-).

Es pacífica la doctrina en cuanto a que los derechos no pueden ser objeto de los delitos de hurto, robo o daño, salvo sus documentos representativos, es decir, es necesario distinguir en el instrumento su valor extrínseco (por ejemplo, en su condición de papel o soporte magnético) de su atestación intrínseca (vgr.: valor probatorio). Para escindir la adecuación típica habrá que establecer la intencionalidad-fin del autor (aspecto subjetivo), no bastando el mero resultado objetivo de la acción. Así si el documento es sustraído o dañado en miras a su valor probatorio, no se dará el tipo de hurto, sino el de violación de secretos, de documentos o el de falsedad por supresión (arts. 153, 255 y 294 del C.P.A., respectivamente) .

IV- LA INFORMACIÓN EN LA ERA ACTUAL

Cuando nos asomamos al fenómeno de la denominada "Era Digital" o Tecno-era es inevitable llegar a la conclusión que todas aquellas historias de ciencia-ficción nacidad en las mentes brillantes de Bradbury, Asimov y Verne, entre muchos otros, no sólo han sido confirmadas, sino que resultan, a poco que se efectúe el contraste respectivo, anacrónicas e ingenuas.

Las posibilidades que ofrecen la biotecnología, la nanotecnología y la ingeniera genética son ilimitadas y plantean numerosos dilemas éticos, porque, por un lado, arrastran al hombre a un futuro donde se dispondrá de tiempo para hacer solamente las cosas placenteras, descartando las faenas laborales que tanto tiempo nos insumen y, en no pocas ocasiones, nos molestan, pero, por otro, se rompen límites morales: clonación de seres humanos, patentamiento de la codificación de las cadenas de ADN de determinadas partes del cuerpo humano con fines comerciales (a partir de la decodificación del genoma humano), desarrollo de sistemas de agentes inteligentes (IA -inteligencia artificial-) que potencialmente tienen capacidad de reemplazar a los expertos humanos en las más diversas áreas profesionales y, en el caso del derecho, podrían -por definición- analizar un caso determinado y emitir una decisión como lo haría un Juez.

Este cambio de paradigma ha provocado terribles impactos en la estructura socio-económica-social, en virtud de la realidad incuestionable de que la informática nos rodea y que se encuentra inmersa en todos los aspectos de la vida del hombre, generándose lo que se conoce como "computer dependency". La informática se presenta como una nueva forma de poder, que puede estar concentrado o difuminado en una sociedad, confiado a la iniciativa privada o reservado al monopolio estatal. Es instrumento de expansión ilimitada e inimaginable del hombre y es, a la vez, una nueva forma de energía, si se quiere intelectual, de valor inconmensurable, que potencia y multiplica de manera insospechada las posibilidades de desarrollo científico y social, erigiéndose en patrimonio universal de la humanidad.

No es ninguna revelación señalar que gran parte de los sistemas -algunos de ellos vitales- que se utilizan en la vida cotidiana funcionan basándose en sistemas de tratamiento automatizado de la información (sistemas de control de potabilización del agua, bases militares, controladores de vuelvo, televisión, mercados financieros, gestión gubernamental, control de tránsito, bases de datos personales, industria, educación, democracia digital, redes de comunicación, etc.). Siguiendo al sociólogo español Manuel Castells , podemos afirmar que este fenómeno ha derivado en un nuevo entramado social. Podemos citar, asimismo, el cambio que producen las tecnologías de información, respecto al funcionamiento del capital. Y aquí también, muy esquemáticamente, destacamos que el centro de la economía global son los mercados financieros globalizados que funcionan mediante conexiones entre ordenadores. Esta red es lo que subyace en la articulación, la interdependencia y también en la volatilidad del mercado global financiero y en el desarrollo vertiginoso de la transacción financiera electrónica.

El citado sociólogo nos dice que también la sociedad se ha transformado, constituyéndose en lo que se conoce como Sociedad Red, en donde el fenómeno de las nuevas tecnologías de la comunicación (en especial Internet) conforma la base material y tecnológica que la sustenta. Debemos señalar que, si bien es el comportamiento social e individual el que moldea a Internet, ésta termina identificándose con la sociedad misma, con el "tejido de nuestras vidas", en un nuevo y potentísimo vehículo de la interacción social, que objetiva nuestra realidad pese a su virtualidad. En conclusión, para Castells, Internet es la sociedad, y es, a la vez, la infraestructura tecnológica y el medio organizativo que permite el desarrollo de una serie de nuevas formas de relación social que no tienen su origen Internet, sino que son fruto de una serie de cambios históricos, pero que no podrían desarrollarse sin Internet, puesto que suponen una construcción social en torno a las redes de información, como bien de altísimo valor para el tráfico jurídico y económico. Ahora bien, esta evolución, naturalmente, tiene su aspecto negativo. En efecto, la informática ha abierto nuevos horizontes al delincuente, incitando su imaginación, favoreciendo su impunidad y potenciando los efectos del delito convencional.

Y a ello contribuye la facilidad para la comisión y encubrimiento de estas conductas disvaliosas y la dificultad para su descubrimiento, prueba y persecución. Resulta palmario, entonces, que la información ha adquirido un valor altísimo desde el punto de vista económico (por los intereses en juego), constituyéndose en un bien sustrato del tráfico jurídico, adquiriendo eminente relevancia jurídico-penal por ser posible objeto de conductas disvaliosas (hacking o acceso ilegítimo informático, craking o daño o sabotaje informático, fraude informático, espionaje informático, etc.), que integran la delincuencia denominada de "cuello blanco" (pero no estrictamente económica) y por ser instrumento de facilitación, aseguramiento y calificación de los ilícitos tradicionales (casi todos los delitos, salvo aquellos que requieren una intervención físicamente directa y personal del autor como el abuso sexual con acceso carnal, son susceptibles de ser cometidos mediante el uso de sistemas de tratamiento, almacenamiento y flujo de la información, lo cual no implica que se traten de delitos informáticos).

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