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EL FRAUDE Y LOS DAÑOS INFORMÁTICOS
Fecha última actualización: Mayo 2001

 

En este punto hay que tener muy en cuenta la relación de causalidad que tiene el delito de estafa y el fraude informático, en el primero la relación de causalidad esta dado por el engaño o el abuso de confianza que utiliza el sujeto activo de la infracción como medio para lograr el error sicológico en el sujeto pasivo por el cual éste entrega al agente la cosa corporal mueble que éste quiere apropiarse. En este caso la voluntad de la víctima del delito esta viciada por el error causado por el engaño o el abuso de confianza. En el fraude informático por otro lado la relación de causalidad esta dada por la manipulación informática fraudulenta como medio para lograr la disposición patrimonial lesiva. En este caso y a diferencia de la estafa la víctima no expresa voluntad alguna, no existe vicio alguno de la voluntad, por cuanto no existe ni el engaño ni el abuso de confianza, lo que existe es la manipulación informática fraudulenta.

Otra imposibilidad de adecuación del tipo penal de estafa al fraude informático tiene relación con, la disposición que hace la víctima de la cosa corporal mueble que el agente quiere apropiarse A este respecto dentro del fraude informático no cabe hablar de entrega de la cosa corporal mueble por dos situaciones: La primera como ya explicamos consiste en que no se puede asimilar el concepto de cosa corporal mueble al dinero escritural o contable. En segundo lugar el acto de entregar supone la existencia de una voluntad para hacerlo que como vimos en líneas anteriores existe aunque viciada en la estafa pero no en el fraude informático, dado que lo que existe verdaderamente es una transferencia no consentida de un activo patrimonial lograda a través de una manipulación informática fraudulenta, no existe por tanto entrega material, alguna, si no simplemente un traspaso de fondos entre dos cuentas corrientes que pertenecen a titulares distintos (Agente, Víctima).

En el derecho comparado las soluciones a esto problemas han sido distintas pero siempre concordantes con lo dicho anteriormente, por ejemplo: en la República Federal de Alemania las lagunas legales que este tipo de casos dejaban en evidencia, especialmente por la necesidad típica en la figura de la estafa, de un engaño que genere el error de una "persona", determinó la introducción de un agregado al tipo penal del fraude (parágrafo 263 a del StGB), en el que se establece: "El que, con la intención de procurarse a sí mismo o a un tercero un beneficio patrimonial antijurídico, causare un perjuicio en el patrimonio de otro, determinando el resultado de una operación de proceso de datos mediante la incorrecta configuración del programa, el empleo de datos incorrectos o incompletos, el empleo no autorizado de datos o cualquiera otra intervención ilegítima en el curso del proceso, será sancionado con pena de prisión de hasta cinco años o pena de multa."

En España por otra parte, la solución fue dada con la expedición del Nuevo Código Penal Español de 1995, ya que en este, se agrego al delito tradicional de estafa (Art. 248 num.1) un párrafo donde se incluye el fraude informático (Art. 248 num. 2), el cual viene a superar los inconvenientes señalados por la doctrina en cuanto a la imposibilidad de aplicar la estafa tradicional, ya que en el caso, no concurre el engaño sobre una persona sino sobre una máquina. Este es uno de los casos en que el legislador ha optado por la introducción de un tipo específico, que, en cumplimiento del principio de legalidad del derecho penal, viene a regir esta nueva forma de delincuencia.

En Argentina el profesor Marcos G. Salt manifiesta que en el ordenamiento penal argentino la discusión sobre la posibilidad de adecuación del fraude informático a los delitos tradicionales gira alrededor de dos problemas: - "por un lado, la adecuación de esta modalidad de conductas en el tipo penal del hurto (art. 162 del C.P) requiere que el autor se apropie de una cosa mueble ajena. Esto genera algunos inconvenientes para el encuadramiento típico de las conductas que comportan el fraude informático, teniendo en cuenta que, el dinero contable, no es una cosa mueble en el sentido de la ley sino, antes bien, un crédito. Además no se produce la acción de apoderamiento sino que el objeto es recibido por el autor".

En cuanto al tipo penal de estafa, Salt menciona (Art. 172 del Código Penal Argentino) que este requiere del engaño, de un ardid que determine el error de la víctima. Por este motivo, sostiene que, en los casos en que el autor manipula el sistema causando un perjuicio pero sin inducir a error a una persona (casos de "engaño al computador"), su conducta no sería típica de los delitos de defraudación. En este mismo sentido se pronuncia también el profesor Argentino Carlos María Correa.

En Francia las dificultades para incorporar el fraude informático a la figura tradicional de la estafa no se presentarían en dicha legislación, por cuanto en el tipo penal francés no se presentarían las limitaciones que denotan los otros tipos penales de estafa, regulados en diversos países .

En conclusión diremos que la vocación del delito de estafa en el Ecuador para asumir las diferentes modalidades del fraude informático deriva en una atipicidad relativa si cabe el termino, ya que tanto sus elementos objetivos como subjetivos no encontrarían fundamento (a excepción del animo de apropiación) dentro del llamado fraude informático, ya que serían tipos completamente diferentes, así que en aplicación del principio de legalidad antes estudiado, el tipo penal de estafa no podría ser aplicado al fraude informático en razón de que sus elementos subjetivos y objetivos tienen connotaciones distintas, lo que torna en inaplicable a dicho tipo penal clásico.

 

 


Dr. Santiago Acurio Del Pino
Departamento de Derecho Informático
Larreátegui & Fabara Abogados
sacurio@larreategui-fabara.com.ec

 

 

 

 


 

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