En
este punto hay que tener muy en cuenta la relación
de causalidad que tiene el delito de estafa y el fraude
informático, en el primero la relación de
causalidad esta dado por el engaño o el abuso de
confianza que utiliza el sujeto activo de la infracción
como medio para lograr el error sicológico en el
sujeto pasivo por el cual éste entrega al agente
la cosa corporal mueble que éste quiere apropiarse.
En este caso la voluntad de la víctima del delito
esta viciada por el error causado por el engaño o
el abuso de confianza. En el fraude informático por
otro lado la relación de causalidad esta dada por
la manipulación informática fraudulenta como
medio para lograr la disposición patrimonial lesiva.
En este caso y a diferencia de la estafa la víctima
no expresa voluntad alguna, no existe vicio alguno de la
voluntad, por cuanto no existe ni el engaño ni el
abuso de confianza, lo que existe es la manipulación
informática fraudulenta.
Otra
imposibilidad de adecuación del tipo penal de estafa
al fraude informático tiene relación con,
la disposición que hace la víctima de la cosa
corporal mueble que el agente quiere apropiarse A este respecto
dentro del fraude informático no cabe hablar de entrega
de la cosa corporal mueble por dos situaciones: La primera
como ya explicamos consiste en que no se puede asimilar
el concepto de cosa corporal mueble al dinero escritural
o contable. En segundo lugar el acto de entregar supone
la existencia de una voluntad para hacerlo que como vimos
en líneas anteriores existe aunque viciada en la
estafa pero no en el fraude informático, dado que
lo que existe verdaderamente es una transferencia no consentida
de un activo patrimonial lograda a través de una
manipulación informática fraudulenta, no existe
por tanto entrega material, alguna, si no simplemente un
traspaso de fondos entre dos cuentas corrientes que pertenecen
a titulares distintos (Agente, Víctima).
En
el derecho comparado las soluciones a esto problemas han
sido distintas pero siempre concordantes con lo dicho anteriormente,
por ejemplo: en la República Federal de Alemania
las lagunas legales que este tipo de casos dejaban en evidencia,
especialmente por la necesidad típica en la figura
de la estafa, de un engaño que genere el error de
una "persona", determinó la introducción
de un agregado al tipo penal del fraude (parágrafo
263 a del StGB), en el que se establece: "El que, con
la intención de procurarse a sí mismo o a
un tercero un beneficio patrimonial antijurídico,
causare un perjuicio en el patrimonio de otro, determinando
el resultado de una operación de proceso de datos
mediante la incorrecta configuración del programa,
el empleo de datos incorrectos o incompletos, el empleo
no autorizado de datos o cualquiera otra intervención
ilegítima en el curso del proceso, será sancionado
con pena de prisión de hasta cinco años o
pena de multa."
En
España por otra parte, la solución fue dada
con la expedición del Nuevo Código Penal Español
de 1995, ya que en este, se agrego al delito tradicional
de estafa (Art. 248 num.1) un párrafo donde se incluye
el fraude informático (Art. 248 num. 2), el cual
viene a superar los inconvenientes señalados por
la doctrina en cuanto a la imposibilidad de aplicar la estafa
tradicional, ya que en el caso, no concurre el engaño
sobre una persona sino sobre una máquina. Este es
uno de los casos en que el legislador ha optado por la introducción
de un tipo específico, que, en cumplimiento del principio
de legalidad del derecho penal, viene a regir esta nueva
forma de delincuencia.
En
Argentina el profesor Marcos G. Salt manifiesta que en el
ordenamiento penal argentino la discusión sobre la
posibilidad de adecuación del fraude informático
a los delitos tradicionales gira alrededor de dos problemas:
- "por un lado, la adecuación de esta modalidad
de conductas en el tipo penal del hurto (art. 162 del C.P)
requiere que el autor se apropie de una cosa mueble ajena.
Esto genera algunos inconvenientes para el encuadramiento
típico de las conductas que comportan el fraude informático,
teniendo en cuenta que, el dinero contable, no es una cosa
mueble en el sentido de la ley sino, antes bien, un crédito.
Además no se produce la acción de apoderamiento
sino que el objeto es recibido por el autor".
En
cuanto al tipo penal de estafa, Salt menciona (Art. 172
del Código Penal Argentino) que este requiere del
engaño, de un ardid que determine el error de la
víctima. Por este motivo, sostiene que, en los casos
en que el autor manipula el sistema causando un perjuicio
pero sin inducir a error a una persona (casos de "engaño
al computador"), su conducta no sería típica
de los delitos de defraudación. En este mismo sentido
se pronuncia también el profesor Argentino Carlos
María Correa.
En
Francia las dificultades para incorporar el fraude informático
a la figura tradicional de la estafa no se presentarían
en dicha legislación, por cuanto en el tipo penal
francés no se presentarían las limitaciones
que denotan los otros tipos penales de estafa, regulados
en diversos países .
En
conclusión diremos que la vocación del delito
de estafa en el Ecuador para asumir las diferentes modalidades
del fraude informático deriva en una atipicidad relativa
si cabe el termino, ya que tanto sus elementos objetivos
como subjetivos no encontrarían fundamento (a excepción
del animo de apropiación) dentro del llamado fraude
informático, ya que serían tipos completamente
diferentes, así que en aplicación del principio
de legalidad antes estudiado, el tipo penal de estafa no
podría ser aplicado al fraude informático
en razón de que sus elementos subjetivos y objetivos
tienen connotaciones distintas, lo que torna en inaplicable
a dicho tipo penal clásico.