1.2. Vocación del Tipo Clásico de la Estafa.
El Artículo 563 del Código Penal Ecuatoriano, recoge el tipo de la estafa el cual dice:

Art. 563. El que, con propósito de apropiarse de una cosa perteneciente a otro, se hubiere hecho entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos, ya haciendo uso de nombres falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos fraudulentos para hacer creer en la existencia de falsas empresas, de un poder, o de un crédito imaginario, para infundir la esperanza o el temor de un suceso, accidente, o cualquier otro acontecimiento quimérico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad, será reprimido con prisión de seis meses a cinco años y multa de cincuenta a mil sucres.

Jorge Zabala Baquerizo señala que la estafa es "un delito por el cual una persona mediante fraude (engaño, o abuso de confianza) y con ánimo de apropiación induce a otra a entregarle una cosa de su propiedad o de un tercero" . De la lectura de este concepto podemos darnos cuenta de los elementos que constituyen al delito de estafa, con el fin de examinar si dichos elementos pueden subsumir en su estructura al fraude informático.

En primer lugar debemos señalar que el profesor Zabala Baquerizo , trata con este concepto abarcar todas las características tanto objetivas (como el fraude y la entrega de la cosa) como subjetivas (dolo y ánimo de apropiación) contenidas en el Art. 563 del Código Penal Ecuatoriano.

ANIMO DE APROPIACIÓN. El mencionado artículo comienza diciendo que "el que, con propósito de apropiarse" ejecuta las maniobras fraudulentas tendientes a hacerse entregar una cosa ajena, consuma el delito de estafa. Para Zabala Baquerizo lo que interesa aquí es que con dicha frase, el ordenamiento jurídico penal quiere resaltar "que no solo la acción ejecutiva del agente tiende a lesionar la propiedad ajena, sino que, además, si el ánimo especial de dicha acción ejecutiva no tiene por finalidad apropiarse de la cosa, es decir, hacerla ingresar en el patrimonio del autor, el delito de estafa no se consuma aunque se reúnan los demás elementos del tipo"

Este elemento subjetivo tanto en la estafa como en el fraude informático está presente, ya que en ambos casos el ánimo del sujeto activo quiere apropiarse de algo que le es ajeno, que no le pertenece, por lo tanto con la acción ejecutiva lo se persigue es lesionar el patrimonio ajeno.

COSA AJENA. En el Derecho Penal, se entiende por cosa todo aquello que tiene corporeidad, tangibilidad y es susceptible de apropiación. Por otro lado el término ajeno, engloba todo aquello que pertenece a otra persona, es decir, que se encuentra fuera del poder de disposición de una persona y que en cambio se encuentra dentro de la esfera de disposición de otra persona. .

En nuestro derecho positivo no existe la definición de el termino "COSA", en este sentido por ejemplo, para nuestro Derecho Civil positivo a decir del profesor Juan Larrea Holguín, se usa como sinónimos los términos "bien" y "cosa" tal como sucede en el leguaje popular . Por tal razón para desenmarañar su significado y alcance acudimos a las reglas de interpretación de la ley que se encuentran en el Código Civil; así el Art. 18 numeral 2do del Código Civil dice: "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal". En el presente caso el legislador no ha dado expresamente el significado del termino "COSA", entonces se debe entender este en su sentido natural y obvio, para lo cual nos atenemos a la definición que en primer lugar que da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que dice que "COSA", viene del latín causa, y es todo lo que tiene entidad, ya sea física o espiritual, natural o artificial, real, abstracta o imaginaria . En segundo lugar consultamos el significado de dicho término en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas el cual señala que para el derecho "COSA" es el objeto de las relaciones jurídicas, en contraposición a persona o sujeto. Es también el objeto material, en oposición a los derechos creados sobre él y a las prestaciones personales. En un sentido jurídico más restringido, expresa lo material (una casa, una finca, el dinero) frente a lo inmaterial o derechos (un crédito, una obligación, una facultad).

En conclusión diremos que cuando se habla de "COSA", dentro del derecho en general, se está aludiendo a objetos materiales, es decir a objetos tangibles, visibles o determinables por algún otro sentido, esta posición es confirmada por el profesor Juan M. Farina el cual manifiesta que la palabra "COSA" tiene en el Derecho un significado diferente y más restringido del que se le da en el lenguaje común. En sentido general se designa cosa todo cuanto existe en la naturaleza material o inmaterial, tenga o no valor económico: los metales, una planta, el agua, el aire, etc.

En sentido jurídico "se llaman cosas los objetos corporales susceptibles de tener un valor" . Es decir, que para que un objeto pueda ser considerado cosa en Derecho se requieren dos condiciones:

1.- Que sean objetos corporales
2.- Que se trate de objetos susceptibles de tener un valor, cualquiera sea su importancia.

Por otro lado y como ya se dijo, nuestro derecho civil usa como sinónimos la palabra bien y cosa y así por ejemplo el Art. 602 del Código Civil, dice que "los bienes consisten en cosas corporales e incorporales", lo que nos lleva a afirmar que existen dos clases de cosas dentro del derecho civil ecuatoriano, en primer lugar están las cosas corporales o que tienen materia física, como una casa o un libro y en segundo lugar las cosas incorporales o aquellas que consisten en meros derechos como los créditos y las servidumbres activas.

A su vez, las cosas corporales se dividen en bienes muebles e inmuebles y las cosas incorporales se dividen en derechos reales y derechos personales.

Ahora bien siguiendo este razonamiento, para los delitos contra la propiedad el objeto jurídico o el bien jurídico protegido es la propiedad en su sentido más amplio, es decir a la propiedad considerada como: el derecho o facultad de gozar, poseer y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

A decir del profesor Larrea Holguín, "nuestro derecho civil usa las palabras dominio y propiedad como perfectamente sinónimas ". Pero doctrina generalmente distingue entre dominio y propiedad, a pesar de la similitud de los conceptos, por ejemplo el tratadista español Puig Brutau señala que "el termino propiedad tiene un sentido más amplio que la palabra dominio. El primero indica toda relación de pertenencia o titularidad, y así resulta posible hablar, por ejemplo de propiedad intelectual, industrial, etc. En cambio, el dominio hace referencia a la titularidad sobre el dominio corporal".

En tal sentido el Art. 618 del Código Civil, define que es dominio y dice "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real que recae en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social" .

De lo dicho en líneas anteriores, podemos concluir que para nuestro ordenamiento jurídico positivo la propiedad recae necesariamente sobre una cosa corporal es decir un objeto material, un objeto con sustancia y que ocupa un lugar en el espacio.

Por lo tanto, la primera dificultad que surge para tratar de subsumir el fraude informático en el delito tradicional de estafa es la consideración de cosa corporal mueble como el objeto de dicho delito. Ya que de la lectura del Art. 563 - que enuncia las cosas que pueden ser objeto del delito de estafa - podemos colegir que, en efecto, solo las cosas corporales muebles pueden constituir el indicado objeto. Por tanto si mediante la manipulación fraudulenta de datos lo que se afecta es al dinero escritural o contable(cosas incorporales), mediante las alteraciones de los registros de crédito y débito no se afecta a ninguna cosa corporal mueble, sólo se adquiere un derecho de crédito contra la entidad que fuere; o bien se salda un débito que le era atribuido; si bien en ambos casos se efectúa una disposición patrimonial. Por tanto considero al igual que el profesor Zabala Baquerizo que dentro del derecho penal no podría hablarse de cosas incorporales (dinero escritural o contable, anotaciones en cuenta) para los efectos de los delitos contra la propiedad, pues ni siquiera podríamos pensar que el despojo de un derecho de crédito, como en el caso señalado por ejemplo, pueda ser considerado en función de cosa corporal mueble, sino solo de protección a un derecho concreto pues no se puede despojar del derecho, que está en la persona, sino que se puede despojar del ejercicio del derecho o de la cosa sobre la cual recae ese derecho. "Nadie nos puede despojar del derecho a la libertad de expresión; el derecho lo tenemos; es el ejercicio del mismo el que nos puede ser coartado" . Nadie por tanto, nos puede defraudar nuestro derecho a la propiedad; es el ejercicio del mismo el que nos puede ser impedido. En este mismo sentido se pronuncia el tratadista Argentino Carlos Creus .

Ante lo anterior se contra argumenta que en este caso el sujeto activo sustrae del ámbito de disposición del legítimo poseedor los efectos del delito, privándole del crédito de que era titular, con lo cual se produce el mismo efecto que en la aprensión física de la cosa, consumándose el delito en el momento en que se practica la anotación de crédito en la cuenta del sujeto activo, sin necesidad que éste retire el dinero en metálico, entendiéndose que desde ese momento el sujeto activo puede disponer del dinero fraudulentamente conseguido.

En conclusión, la dificultad que presenta este elemento objetivo de la estafa para encasillar al fraude informático, es la de extender el concepto de "cosa corporal mueble" al "dinero contable" que en efecto es una cosa pero incorporal, mediante una interpretación extensiva que se estima contraría al principio de legalidad, dado que la corporeidad es una característica intrínseca de las cosas corporales muebles.

Estos mismos argumentos pueden ser utilizados en contra de la vocación del delito penal de Hurto y Robo.

EL DOLO Y EL MEDIO FRAUDULENTO. Para el Profesor Zabala Baquerizo, el fraude se presenta únicamente de dos formas el engaño y el abuso de confianza, En cuando al dolo Zabala Baquerizo señala que "La esencia de la estafa radica en que el agente actúa con la intención de engañar o abusar de la confianza de la víctima para lograr que ésta disponga del bien del cual se desea apropiar el agente" .

Sobre este tema debo reiterar lo dicho anteriormente en el sentido de que si bien el engaño y el abuso de confianza son los medios fraudulentos por excelencia para cometer el delito de estafa, no son los únicos medios fraudulentos, también existen otros medios fraudulentos que son por ejemplo en el tema que nos ocupa, las manipulaciones informáticas fraudulentas. Si bien en el Art. 563 se deja abierta la posibilidad de la comisión de otros fraudes que no estuvieren previstos en dicho texto legal, esa posibilidad queda coartada en el sentido de que el empleo de otros manejos fraudulentos (que no estén descritos en la ley sustantiva) siempre irán dirigidos o al engaño o al abuso de confianza de la víctima (tomando en cuenta la intención del agente), lo que hace imposible la adecuación del tipo penal de estafa al fraude informático dado que no es factible engañar o hacer caer en el error sicológico, o abusar de la confianza de una máquina.

Por tanto diremos que en el fraude informático, existe la utilización de un medio fraudulento para el cometimiento de la infracción que es a saber, la manipulación informática fraudulenta y que la intención del agente va dirigida en primer lugar a causar un perjuicio económico a la víctima y en segundo lugar está el ánimo de lucro con el cual este actúa.