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UNIVERSIDAD CATOLICA ARGENTINA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN de POSGRADO EN DERECHO DE LA ALTA TECNOLOGÍA
DEONTOLOGIA JURÍDICA
TRABAJO DE INVESTIGACION
EQUIPO COMPUESTO POR LOS DOCTORES:
1. FERREIRO CAPRIO Carolina Edda
2. GARCIA GRACILAZO Hugo Ernesto
3. MARTINEZ Mónica Susana
4. SILVA Graciela Adriana
Tema: PORNOGRAFIA INFANTIL
V. Información.
Información es la acción y efecto de informar e informarse.
E informar es enterar o dar noticia a alguien sobre algo, avisar,
anunciar o comunicar. Comunicación o adquisición de
conocimientos que permite ampliar o precisar los conocimientos que
ya se poseen en una materia determinada.
Estos mecanismos de información deberían ser proporcionados
por los estados dando cumplimiento a pautas certeras, contundentes
y serias capaces de lograr "formar" a una persona, con
conocimientos lo suficientemente sólidos como para poder
discernir claramente las ventajas y desventajas que día a
día se presentan en cuanto a los avances feroces de la tecnología
y su capacidad para poder usarla como herramienta para su crecimiento
y perfección, ya que de nada nos sirve lo mejor de la tecnología
si no aprendemos a utilizarla en su total y real dimensión.
La información es un elemento esencial de la enseñanza,
un instrumento de la misma, por el cual el educacionista transmitirá
conocimientos al educando.
IV. Libertad vs Restricción.
En el tema objeto del presente trabajo, nos encontramos que existen
dos grandes categorías de intereses contrapuestos, relacionándose
cada uno de ellos con uno de los bienes jurídicos celosamente
tutelados por el ordenamiento jurídico.
Por una parte, está la libertad de expresión, considerada
uno de los derechos fundamentales de la sociedad moderna. La libertad
de expresión es una de las manifestaciones de la libertad
cuya tutela ha sido recogida por textos constitucionales de todo
el mundo y por los diversos tratados de Derechos Humanos suscritos
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Dicha libertad de
expresión incluye no sólo el derecho de transmitir
y difundir ideas e información, sino que también incluye
el derecho a recibirlas. Este derecho no debe ser limitado por las
fronteras nacionales ni por la forma o medio de comunicación
que se utilice para transmitir dichas ideas e informaciones.
Por otra parte, nos encontramos que tanto los padres como los institutos
de enseñanza y la sociedad en su conjunto, tienen la obligación
de velar por la educación de los niños y adolescentes,
así como protegerlos en su integridad física, síquica
y moral. El objetivo final debería ser la formación
integral del menor para su adecuada inserción en el medio
social; objetivo que en definitiva apunta a la protección
de la dignidad humana, otro de los bienes jurídicos fundamentales
cuya tutela también ha sido recogida por la Constitución
Argentina y los Tratados de Derechos Humanos.
Dentro de este tema, nos encontramos indefectiblemente con la cuestión
en cuanto al control de los contenidos: si debe existir regulación
estatal sobre Internet, en esto nos encontramos con dos posturas;
los que opinan contrariamente a la regulación estatal invocan
tres derechos: Derecho a la Intimidad; Derecho a la libertad de
expresión y el Derecho de libre acceso a la información,
estos sólo admiten mecanismos de "autorregulación"
tales como: 1) Sistemas de filtrado y clasificación de información.
y 2) Sistema de conducta. A medida que ha pasado el tiempo, se ha
creado en algunos casos una suerte de "código de conducta"
entre los usuarios de la red. Pero hasta ahora estos dos mecanismos
no han sido suficientes, la autorregulación no es válida
por si misma, sino que solo sería un medio más de
control.
Dentro de lo que podemos llamar los partidarios de la regulación
por parte del Estado, están los que creen y defienden, que
el estado debe proteger los bienes jurídicos fundamentales,
pero "sin excederse".
Sabemos que se hace necesario controlar los contenidos que se ofrecen
en Internet, tales como pornografía, apología del
terrorismo y todos aquellos contrarios a las leyes, la moral y el
orden público.
Importante es también determinar los sujetos responsables
penalmente de la información ofrecida. Sin duda es responsable
el creador de la información contenida en la página
Web, en este caso sería de aplicación lo establecido
en el Título III, Capítulo III de nuestro Código
Penal, al menos en cuanto a que el objeto de los delitos allí
tipificados sean menores de edad, el Art. 128.(Texto según
Ley 25.087), dice: "Será reprimido con prisión
de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare
imágenes pornográficas en que se exhibieran menores
de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos
en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos
menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes
pornográficas cuyas características externas hiciere
manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición
de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación
de la imagen. Será reprimido con prisión de un mes
a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico
a menores de catorce años."; pero el problema reside
en saber si respondería también el "ISP"
de dicha información. Sobre este último tema hay dos
opciones a) Buscar la equiparación entre el ISP y el editor.
Los ISP deben responsabilizarse de los contenidos que publican al
igual que los editores lo hacen con sus obras, mediante algún
tipo de registración de marca, similar o igual a la que se
utiliza para otros productos. b) Otros asemejan al ISP con un librero,
el cual, no puede controlar el contenido de las obras que le llegan
a su establecimiento, ya que lo hacen en grandes cantidades y su
control se torna prácticamente imposible. Ante estas dos
posiciones se llega a un criterio intermedio, en principio el proveedor
del servicio de Internet no respondería de aquella información
sobre la cual no tiene control. Respondería sí teniendo
conocimiento del contenido ilícito no hace nada al respecto.
Por ello, se vuelve a arribar a la conclusión de que la intervención
estatal debe ser mínima. En general se apuesta más
a adoptar mecanismos de autorregulación y a la cooperación
entre los estados. En este mismo Código tenemos también
el Art.129.que expresa:(Texto según Ley 25.087)."Será
reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o
hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas
a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren
menores de dieciocho años la pena será de prisión
de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con
independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de
un menor de trece años."
En definitiva, la cuestión planteada en el presente trabajo
debe reducirse a determinar cuál de los diversos intereses
jurídicos tutelados, y en conflicto, deberá protegerse
del otro. Si se concluyera que debe primar el derecho a la libertad
de expresión, la consecuencia directa de ello sería
la no regulación del tema. Si por el contrario se concluye
que debe primar la protección de la dignidad humana, se torna
necesario la regulación del tema, debiéndose establecer
restricciones a la producción y al acceso de aquellos contenidos
e ideas que de una forma u otra atenten contra los valores que dicha
dignidad involucra.
VII. Marco Jurídico aplicable
A los efectos de dirimir en forma válida el conflicto de
intereses enunciado precedentemente, uno de los elementos esenciales
es la consideración del conjunto de normas que resulten aplicables
al tema. Sin perjuicio de ello, como veremos más adelante,
la solución final del conflicto deberá contemplar
también el aspecto ético del problema; ello se nos
presenta incluso como un mandato del ordenamiento jurídico,
por cuanto las propias normas vigentes insertan un componente ético
a la hora de definir los derechos, deberes y garantías fundamentales
del Hombre.
VII.1. Constitución Nacional
En primer lugar, debemos tener en cuenta que el Preámbulo
de la Constitución anuncia el espíritu de libertad
que inspirará los derechos, deberes y garantías establecidos
en la misma. Este será un elemento importante a la hora de
analizar el sentido de las normas aplicables en la materia.
Asimismo, los Arts. 14, 19, 32 y 42 establecen una serie de derechos
que apuntan en primera instancia hacia el principio de libertad
en todo lo relacionado con la comunicación y recepción
de ideas e información. Por otra parte, el art. 75 establece
una serie de pautas que deberán ser tomadas en cuenta por
el Estado y la familia al definir los planes de educación
del menor. En tal sentido, se destaca el otorgamiento de rango constitucional
a los Tratados de Derechos Humanos, cuyo contenido deberá
signar la voluntad del legislador.
Art. 14 - Consagra, entre otros derechos fundamentales, la libertad
de expresión y de enseñanza, así como el derecho
a aprender.
Art. 19 - menciona que "Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. ..."
Art. 32 - Consagra la libertad de imprenta.
Art. 42 - Se establece que los consumidores y usuarios tienen derecho
a elegir libremente los bienes y servicios a consumir, así
como la educación para el consumo.
Art. 75.19 - Al Congreso le compete lo conducente al desarrollo
humano y sancionar leyes de base para la educación, que contemplen
y aseguren la responsabilidad indelegable del Estado y la participación
de la familia y la sociedad.
Art. 75.22 - Se le da rango constitucional a los Tratados de DDHH.
Art. 75.23 - Al Congreso compete legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por los Tratados de DDHH y en particular,
entre otros, los que reconocen los derechos de los niños.
Los mencionados artículos 14, 19, 32 y 42 de nuestra Carta
Magna, han servido como base fundamental para el dictado del Decreto
1279/97, resultando interesante a los fines del debate en cuestión
transcribir algunos de los conceptos vertidos en los Considerandos
del referido Decreto como por ejemplo cuando dice: "Que el
servicio de Internet permite a los habitantes de la República
Argentina acceder a un amplio intercambio de información
y centro de datos mundiales sin censura previa. "Que Internet
es un medio moderno, por el cual la sociedad en su conjunto puede
V expresarse libremente, como asimismo recabar información
de igual modo." "Que el proceso tecnológico permite
en la actualidad procesar, almacenar, recuperar y transmitir información
en cualquiera de sus formas, tanto oral como escrita, visual, acortando
las distancias físicas y convirtiéndose en un recurso
que modifica en forma revolucionaria el modo de informarse, trabajar,
aprender y enseñar." Que en tal sentido el Gobierno
Nacional favorece y fomenta el desarrollo de este servicio en todo
el país para remover los obstáculos que frenen su
crecimiento, pero sin interferir en la producción creación
y / o difusión del material que circula por Internet de conformidad
con el actual marco regulatorio." "Que en este sentido,
la Corte Suprema de estados Unidos de América se ha pronunciado
en el caso "Reno Attorney General of United States vs. American
Civil Liberties de fecha 26 de Junio de 1997", al decir ...no
se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad
de expresión ... la red Internet puede ser vista como una
comunicación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno
no puede a través de ningún medio interrumpir esa
conversación ... como es la forma más participativa
de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red de Internet
se merece la mayor protección ante cualquier intromisión
gubernamental." " Que la presente reforma de 1994 ha incorporado
al texto de la Constitución nacional, los Tratados Internacionales,
entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica, Convención
Americana de derechos Humanos, aprobada por la Ley n° 23.054,
que en su artículo 13 inciso 1ro, contempla el derecho de
toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, declarando
como comprensiva de aquella "la libertad de buscar, recibir
y difundir información e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento
a su elección."
V Por ello se Decreta: ARTICULO PRIMERO: DECLÁRESE QUE EL
SERVICIO DE INTERNET SE CONSIDERA COMPRENDIDO DENTRO DE LA GARANTÍA
CONSTITUCIONAL QUE AMPARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, CORRESPONDIÉNDOLE
EN TAL SENTIDO LAS MISMAS CONSIDERACIONES QUE A LOS DEMAS MEDIOS
DE COMUNICACIÓN SOCIAL.- Artículo 2do de Forma.- Cabría
señalar que el mencionado Decreto es la resultante de una
efusión entusiasta y a la vez desmesurada ante las prestaciones
positivas de internet, o bien el apoyo
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