Autor: ALFONSO VILLAHERMOSA IGLESIAS
El secreto de las comunicaciones
Los pronunciamientos judiciales que veremos mas adelante
equiparan el correo electrónico a una especie
de "taquilla virtual", a la que, cumpliéndose
ciertas garantías, se puede acceder. Sin embargo,
parece que últimamente se va a empezar a asimilar
éste a la de un sobre cerrado o carta, con
todo lo que ello conlleva. Así, en un caso
de narcotráfico (con pronunciamiento de 7 de
Abril del 2002), el Tribunal pidió una reforma
legislativa. Se reclamó que la legislación
se adapte para incorporar los avances de las nuevas
tecnologías y que se amplíe el concepto
jurídico de "carta" con el fin de
proteger el derecho al secreto de las comunicaciones.
Así "los avances tecnológicos que
en los últimos tiempos se han producido en
el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente
en conexión con el uso de la informática,
hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto
de comunicación y del objeto de protección
del derecho fundamental, que extienda la protección
a esos nuevos ámbitos". Esto va a provocar
un vuelco total en la concepción que tenemos
de "secreto del correo electrónico",
ya que sólo mediante las garantías judiciales
que hoy en día se aplican a las escuchas telefónicas
-por poner un ejemplo- se podrá saber el contenido
de un e-mail. Pero meses antes, en Octubre del 2001,
ya había tenido ocasión de pronunciarse
el Tribunal Supremo francés: "Un empresario
no puede tener conocimiento de los mensajes personales
enviados por un trabajador y recibidos por éste
a través de un útil informático
puesto a su disposición para su trabajo"
sin violar el secreto de correspondencia, aunque el
patrón "haya prohibido la utilización
no profesional del ordenador".
En esta sentencia se refiere al caso que enfrenta
a la empresa Nikon France con uno de sus antiguos
trabajadores, despedido en Junio de 1995 por una falta
grave por pasar gran parte de su tiempo laboral realizando
asuntos propios y utilizando para ello los métodos
informáticos puestos a su disposición
sólo para fines laborales.
Nikon presentó, como prueba, los múltiples
ficheros que aparecían en el dossier "Personal"
que este ingeniero había abierto en su ordenador.
El caso llegó hasta el Supremo, después
de que en Marzo de 1999 el Tribunal de Apelaciones
de París confirmara el despido del trabajador.
Ya digo que estos dos primeros pronunciamientos altos
tribunales europeos cambiarán, y de hecho ya
lo están haciendo, la doctrina sobre el secreto
del correo electrónico en el trabajo. En las
próximas líneas, hago un repaso sobre
lo que implica el secreto de las comunicaciones.
La Constitución, al reconocer y proteger el
secreto de las comunicaciones está consagrando
implícitamente la libertad de las mismas. Libertad
que se erige así como bien constitucional protegido
y que se ve conculcada tanto por la interceptación
del mensaje, en sentido estricto, como por el simple
conocimiento antijurídico del mismo, y cuya
protección no se limita sólo al contenido
de la comunicación.
La norma constitucional se dirige a garantizar la
impermeabilidad de la comunicación frente a
terceros ajenos a la misma, sea cual sea su contenido.
El concepto de secreto que maneja el texto constitucional
es, pues, formal. Se presume que el contenido de la
comunicación es secreto para todos aquellos
que no participan en la misma. No ocurre así
con los interlocutores a quienes no se extiende la
imposición absoluta e indiferenciada del secreto.
A aquellos cabe exigir un deber de reserva.
En definitiva, cuando alguien graba una conversación
ajena vulnera el derecho. Si lo hace uno de los comunicantes
no vulnera, por esta sola conducta, el citado precepto.
En este orden de cosas, la única intervención
legítima de las comunicaciones ha de ser autorizada
por resolución judicial. Resolución
que, en todo caso, ha de ser específica y razonada
y que, en cuanto supone una injerencia sustancial
en el ámbito de la esfera personal, ha de otorgarse
conforme al principio de legalidad y al principio
de proporcionalidad. Bien, esto hoy en día
no se hace y no se aplica al envío de correos
electrónicos por parte de un trabajador. La
doctrina ha ido construyendo una serie de garantías
-que examinaremos más adelante- para acceder
al contenido de estos correos, sin una resolución
judicial. Se han ido matizando los derechos al entrar
en contacto con otros, para que el empresario pueda
acceder a esos correos, y toda la jurisprudencia que
mas adelante tocaremos así lo corrobora. En
un ámbito laboral, tus comunicaciones pueden
ser perfectamente violadas sin antes haber acudido
a un juez a que te permita dicho acceso. Además,
como veremos a continuación, tenemos un delito
perfectamente tipificado en el Código Penal
que no tiene aplicación en el trabajo, al menos
hasta el momento. La pregunta que cabe hacerse es:
¿está justificado que, con la excusa
del ámbito laboral, el empresario, aún
con las garantías que se construyan, pueda
acceder al contenido sustantivo de un correo electrónico?
Y por supuesto, la otra: ¿Puede un trabajador,
amparado en el "secreto de las comunicaciones"
y en el delito tipificado en el Código Penal
mandar cuantos correos quiera ya que le protege este
derecho fundamental? Obviamente, tendremos que proceder
a hallar un punto intermedio. Eso quedará examinado
al final. Pasamos ahora a seguir desglosando la doctrina
mas autorizada sobre el "secreto de las comunicaciones".
El Titulo X del Libro II, bajo la rúbrica
"Delitos contra la intimidad", el derecho
a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio
trata en el primer capitulo, arts. 197 a 201, "Del
descubrimiento y revelación de secretos",
y en el segundo, arts. 202 a 204, "Del allanamiento
de morada, domicilio de personas jurídicas
y establecimientos abiertos al publico".
Por secreto podemos entender todo lo que una persona
o grupo reducido cuidadosamente tiene reservado y
oculto, en tanto la intimidad, como señala
Bajo, y en el mismo sentido Jorge Barreiro, es el
"ámbito personal donde cada uno, preservado
del mundo exterior, encuentra las posibilidades de
desarrollo y fomento de su personalidad", estando
considerada como derecho fundamental en el articulo
18.1 de la Constitución. En relación
con tal intimidad, los secretos protegidos son los
de tipo personal, salvo el supuesto del art. 200,
excluyéndose los secretos de empresa, a que
se refieren los arts. 278 a 280. En el apartado 1
del art. 197, en que se refunden, con modernizado
contenido, los arts. 497 y 497 bis del Código
anterior, se describe el tipo básico, en que
es castigado, con penas de prisión y multa,
"El que, para descubrir los secretos o vulnerar
la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere
de sus papeles, mensajes de correo electrónico..etc,
etc".
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ALFONSO
VILLAHERMOSA IGLESIAS
Alfonsovillahermosa@abogado.zzn.com
Especialista en Economía y Derecho de la Tecnología
Digital
Master en Derecho de las Telecomunicaciones y
Tecnologías de la información por la
Universidad Carlos III
