Autor: ALFONSO VILLAHERMOSA IGLESIAS
El derecho del empresario: la
libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución
Española.
El principio de la libre empresa reflejado en el
38 de la Constitución es fundamental, ya que
a éste principio le es connatural el principio
de la libre competencia. La libertad de empresa es
uno de los principios neocapitalistas. Conjuntamente
existen otros: derecho a la libre elección
de profesión, derecho de la propiedad privada
y medios de producción y derecho de fundación
y asociación para la realización y explotación
de actividades económicas.
El principio de la libertad de empresa supone una
doble vertiente:
1. Los empresarios son libres de crear y dirigir las
condiciones de desarrollo de su actividad pudiendo
utilizar todos los medios oportunos para afirmarse
en el mercado: libertad de adquirir factores de producción,
etc. Pero con un límite impuesto que se sobrepasa
si el ejercicio de este derecho supusiere una infracción
en el fin social. Esto también tiene su aspecto
negativo, pues haciendo uso de su libertad el empresario
puede ocasionar un daño a un competidor.
2. Los poderes públicos deben garantizar que
es el mercado el que regula la ley de oferta y demanda,
quien mediante la fuerza de las dos magnitudes regula
y fija los precios y otras condiciones de los bienes
y servicios. Una vez más se impone un límite,
que será el respeto a lo establecido en la
Constitución.
Límites de la libertad de empresa.
1. Reserva al sector público: el Estado, por
ley, puede reservarse determinadas materias siempre
que sean esenciales e indemnizando del perjuicio que
ocasione esta reserva por parte del Estado. Se podrá
hacer cuando se cumpla un fin social de interés
general. Por ejemplo Telefónica.
2. Expropiación: el Estado puede privar a
los empresarios de la titularidad de sus empresas
con el requisito de que se indemnice a los propietarios
y siempre que así lo exija el interés
social general .
3. Intervención de empresas: parecido a la
expropiación. No se produce modificación
ni pérdida de la titularidad por parte del
empresario, sino que el Estado pasa a tener poder
de control sobre el órgano de decisión
de la empresa, que se encuentra en una situación
crítica, para poder reflotarla. Por ejemplo
Banesto.
El despido por uso de correo electrónico e
Internet
Podemos hablar de dos motivos por los que se podría
legitimar el despido por uso del correo electrónico
e Internet: la trasgresión de la buena fe y
el abuso de confianza, además de la indisciplina
y desobediencia. Ambos extremos están recogidos
en los artículos 54.2 d) y b) del Estatuto
de los Trabajadores, respectivamente. Existen seis
causas pero son esas dos las que se acercan mas a
los supuestos de esta monografía. El resultado
es que el empresario puede acogerse a cualquiera de
las dos.
Así, si el empresario ha emitido órdenes
por medio de comunicaciones hacia los trabajadores,
advirtiéndoles que los equipos informáticos
sólo pueden ser utilizados para trabajar y
no para uso particular y estos desobedecieran, estarían
incurriendo en causa de despido.
Vamos a tratar la extraordinariamente amplia jurisprudencia
que hay sobre el tema, no sobre el correo electrónico
en sí, pero si en cuanto a cuestiones conexas.
Intentaremos establecer, al mismo tiempo, paralelismos
sobre otras casos para luego extrapolarlos al tema
que estamos estudiando. Adelantamos algo a continuación:
Por ejemplo, es motivo de indisciplina que el trabajador
se negare al registro y por ello podría ser
causa de despido procedente, según la sentencia
del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 1990
También por motivo de indisciplina es considerado
el despido procedente de un trabajador que usó
el correo electrónico, a pesar de que habían
sido todos advertidos por la empresa que no estaba
autorizado el uso para motivos ajenos a la empresa.
El Tribunal dice que tal advertencia era innecesaria
porque el trabajador debe cumplir sus obligaciones
de acuerdo con la buena fe, lo que excluye actividades
ajenas al puesto de trabajo. Esta sentencia del Tribunal
superior de Justicia de Cataluña de 5 de Julio
de 2000 la examinaremos más adelante a propósito
del correo electrónico.
Los "logs" de acceso del ordenador pueden
servir de prueba para esclarecer los hechos enjuiciados.
Ello es deducible del pronunciamiento de el Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 16
de Octubre de 1998 . Como prueba documental es perfectamente
esgrimible: fue el caso por el que un trabajador usó
internet en horas de trabajo para asuntos "poco
procedentes" con su trabajo, como compras de
material pornográfico.
En muchas ocasiones, el hecho de que un trabajador
de una determinada empresa tenga como misión
específica el "rastreo" de la red
para búsqueda -como dice el pronunciamiento
al que ahora nos referimos- de nuevos "productos
y tendencias", no cambia lo anteriormente estipulado.
En Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, de fecha 29 de Enero de 2001 , se
declara despido procedente a la afectada una trabajadora
que tenía encomendada dicha misión.
La trabajadora accedía a páginas de
ocio.
Además, si ya no sólo el trabajador
se dedica a navegar sino que pasa a tener una conducta
mas o menos activa en la red, pasamos ya a un nivel
superior: el abuso de la confianza. En sentido parecido
se pronunció la sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Murcia de 15 de Junio de 1999 en que
un trabajador utilizó los servicios informáticos
de la Empresa para cuestiones particulares e incluso
poniendo en Internet una dirección de correo
que correspondía al ordenador de la oficina
comercial de la empresa.
Podríamos hacer un paralelismo sobre el uso
particular y abusivo del teléfono fijo y el
móvil, que podríamos denominar similar,
pues se utiliza aprovechando medios de la empresa
y durante el tiempo de trabajo, para asuntos particulares.
Por ello la similitud de la escena hace que puedan
ser aplicables al caso de navegación por la
red. Veamos algunas sentencias al efecto:
Sentencias como: Tribunal Superior de Justicia de
Galicia de 26 de Septiembre de 2000 o la del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de 11 de Marzo
de 1999 . En la primera, se califica de procedente
el despido del trabajador que en 22 días hizo
48 llamadas particulares a otra empresa, de la que
era administrador y que era competidora de la actual,
por trasgresión de la buena fe contractual
y abuso de confianza. En la segunda, se califica de
procedente el despido del trabajador que había
hecho 388 llamadas en 10 meses y había sido
advertido por escrito, y además la empresa
comunicó a los trabajadores la política
de reducción de costes, entre ellos el teléfono,
y transcurrido un tiempo reincide en el uso abusivo
del mismo
Hemos examinado jurisprudencia del uso abusivo de
Internet y de las llamadas telefónicas. Examinemos
ahora el caso concreto del correo electrónico.
Se pronunció el Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña en sentencia de 5 de Julio de 2000
en el que en un caso dos trabajadores fueron despedidos
por enviar correos electrónicos, durante un
mes y medio, a dos compañeras. Dichos correos
eran claramente obscenos, y en esta empresa se había
comunicado a los trabajadores que no estaba autorizado
el uso de los medios informáticos para asuntos
ajenos a la empresa. Es decir, había ese aviso
previo que antes he señalado, en el sentido
de que refuerza la culpabilidad del trabajador. Aunque
claro está, esto no es concluyente. Precísamente
en esta sentencia, el Tribunal considera innecesario
la advertencia de la empresa de no poder usar particularmente
el sistema informático, pues de acuerdo con
el art. 5 a) ET, obliga a los trabajadores a cumplir
con sus obligaciones, entre los que está excluida
la realización de actividades ajenas al puesto
de trabajo en el horario laboral. La sentencia no
considera acoso sexual, ni comportamiento obsceno
y depreciativo tales correos, pero sí son motivo
de transgresión de la buena fe y abuso de confianza,
por realizar actividades ajenas en el puesto de trabajo
y por desobedecer las órdenes de la empresa
de no usar los medios informáticos para uso
particular. Por tales motivos los despidos son procedentes.
Pero ha sido la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña de 14 de Noviembre de
2000 la que salió por primera vez a los medios
de comunicación. La examinaremos con detenimiento.
En éste supuesto el despedido, afiliado a
sindicato, con 30 años de antigüedad,
envió 140 correos electrónicos a 298
destinatarios, en un mes y medio, mediante los ordenadores
de la empresa, con mensajes humorísticos, sexistas
e incluso obscenos, con coste económico escaso
de tales envíos. Los fundamentos principales
de este pronunciamiento son los siguientes: "...dichos
mensajes, ajenos a la prestación de servicios
(de naturaleza obscena, sexista y humorística),
se remitieron en horario laboral; cuando es así
que la empresa demandada sólo permite utilizar
el referido sistema de comunicación por motivos
de trabajo. Concurre así un acreditado incumplimiento
laboral del trabajador sancionado, que tanto por su
contenido como por su reiteración en el tiempo,
resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente
como para revestir de razonabilidad a la reacción
empresarial; no pudiendo, por ello enmarcarse su decisión
en motivaciones ajenas a las propias que disciplinan
la relación de trabajo. Nuestra doctrina jurisprudencial
ha venido señalando [en aplicación del
art. 54.2 d) ET] cómo esta causa de despido
comprende, dentro de la rúbrica general de
transgresión de la buena fe contractual, todas
las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento
de la buena fe que el contrato de trabajo impone al
trabajador (STS 27 Octubre 1982), lo que abarca todo
el sistema de derechos y obligaciones que disciplina
la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas
con los demás y supone, en definitiva, obrar
de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud
conforme a los criterios morales y sociales imperantes
en cada momento histórico (STS 8 Mayo 1984);
debiendo estarse para la valoración de la conducta
que la empresa considera contraria a este deber, a
la entidad del cargo de la persona que cometió
la falta y sus circunstancias personales (STS 20 Octubre
1983); pero sin que se requiera para justificar el
despido que el trabajador haya conseguido un lucro
personal, ni ser exigible que tenga una determinada
entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues
simplemente basta que el operario, con intención
dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de
forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos
en toda prestación de servicios, que debe observar
con celo y probidad para no defraudar los intereses
de la empresa y la confianza en él depositada
(STS 16 Mayo 1985). En el presente supuesto, la naturaleza
y características del ilícito proceder
descrito suponen una clara infracción del deber
de lealtad laboral que justifica la decisión
empresarial de extinguir el contrato de trabajo con
base en el citado art. 54.2 d), al haber utilizado
el trabajador los medios informáticos con que
cuenta la empresa, en gran número de ocasiones,
para fines ajenos a los laborales (contraviniendo
así con independencia de su concreto coste
económico temporal un deber básico que,
además de inherente a las reglas de buena fe
y diligencia que han de presidir las relaciones de
trabajo ex art. 5 a), parece explicitado en el hecho
11) y comprometiendo la actividad laboral de otros
productores. Como señala la STSJ de Murcia
15 Junio 1999 (...) por razones elementales de orden
lógico y de buena fe, un trabajador no puede
introducir datos ajenos a la empresa en un ordenador
de la misma, sin expresa autorización de ésta,
pues todos los instrumentos están puestos a
su exclusivo servicio...".
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ALFONSO
VILLAHERMOSA IGLESIAS
Alfonsovillahermosa@abogado.zzn.com
Especialista en Economía y Derecho de la Tecnología
Digital
Master en Derecho de las Telecomunicaciones y
Tecnologías de la información por la
Universidad Carlos III
