Apuntes sobre el correo electrónico en la empresa II

El secreto de las comunicaciones

Los pronunciamientos judiciales que veremos mas adelante equiparan el correo electrónico a una especie de «taquilla virtual», a la que, cumpliéndose ciertas garantías, se puede acceder. Sin embargo, parece que últimamente se va a empezar a asimilar éste a la de un sobre cerrado o carta, con todo lo que ello conlleva. Así, en un caso de narcotráfico (con pronunciamiento de 7 de Abril del 2002), el Tribunal pidió una reforma legislativa. Se reclamó que la legislación se adapte para incorporar los avances de las nuevas tecnologías y que se amplíe el concepto jurídico de «carta» con el fin de proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Así «los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos». Esto va a provocar un vuelco total en la concepción que tenemos de «secreto del correo electrónico», ya que sólo mediante las garantías judiciales que hoy en día se aplican a las escuchas telefónicas -por poner un ejemplo- se podrá saber el contenido de un e-mail. Pero meses antes, en Octubre del 2001, ya había tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo francés: «Un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste a través de un útil informático puesto a su disposición para su trabajo» sin violar el secreto de correspondencia, aunque el patrón «haya prohibido la utilización no profesional del ordenador».

En esta sentencia se refiere al caso que enfrenta a la empresa Nikon France con uno de sus antiguos trabajadores, despedido en Junio de 1995 por una falta grave por pasar gran parte de su tiempo laboral realizando asuntos propios y utilizando para ello los métodos informáticos puestos a su disposición sólo para fines laborales.
Nikon presentó, como prueba, los múltiples ficheros que aparecían en el dossier «Personal» que este ingeniero había abierto en su ordenador.
El caso llegó hasta el Supremo, después de que en Marzo de 1999 el Tribunal de Apelaciones de París confirmara el despido del trabajador. Ya digo que estos dos primeros pronunciamientos altos tribunales europeos cambiarán, y de hecho ya lo están haciendo, la doctrina sobre el secreto del correo electrónico en el trabajo. En las próximas líneas, hago un repaso sobre lo que implica el secreto de las comunicaciones.

La Constitución, al reconocer y proteger el secreto de las comunicaciones está consagrando implícitamente la libertad de las mismas. Libertad que se erige así como bien constitucional protegido y que se ve conculcada tanto por la interceptación del mensaje, en sentido estricto, como por el simple conocimiento antijurídico del mismo, y cuya protección no se limita sólo al contenido de la comunicación.
La norma constitucional se dirige a garantizar la impermeabilidad de la comunicación frente a terceros ajenos a la misma, sea cual sea su contenido. El concepto de secreto que maneja el texto constitucional es, pues, formal. Se presume que el contenido de la comunicación es secreto para todos aquellos que no participan en la misma. No ocurre así con los interlocutores a quienes no se extiende la imposición absoluta e indiferenciada del secreto. A aquellos cabe exigir un deber de reserva.

En definitiva, cuando alguien graba una conversación ajena vulnera el derecho. Si lo hace uno de los comunicantes no vulnera, por esta sola conducta, el citado precepto. En este orden de cosas, la única intervención legítima de las comunicaciones ha de ser autorizada por resolución judicial. Resolución que, en todo caso, ha de ser específica y razonada y que, en cuanto supone una injerencia sustancial en el ámbito de la esfera personal, ha de otorgarse conforme al principio de legalidad y al principio de proporcionalidad. Bien, esto hoy en día no se hace y no se aplica al envío de correos electrónicos por parte de un trabajador. La doctrina ha ido construyendo una serie de garantías -que examinaremos más adelante- para acceder al contenido de estos correos, sin una resolución judicial. Se han ido matizando los derechos al entrar en contacto con otros, para que el empresario pueda acceder a esos correos, y toda la jurisprudencia que mas adelante tocaremos así lo corrobora. En un ámbito laboral, tus comunicaciones pueden ser perfectamente violadas sin antes haber acudido a un juez a que te permita dicho acceso. Además, como veremos a continuación, tenemos un delito perfectamente tipificado en el Código Penal que no tiene aplicación en el trabajo, al menos hasta el momento. La pregunta que cabe hacerse es: ¿está justificado que, con la excusa del ámbito laboral, el empresario, aún con las garantías que se construyan, pueda acceder al contenido sustantivo de un correo electrónico? Y por supuesto, la otra: ¿Puede un trabajador, amparado en el «secreto de las comunicaciones» y en el delito tipificado en el Código Penal mandar cuantos correos quiera ya que le protege este derecho fundamental? Obviamente, tendremos que proceder a hallar un punto intermedio. Eso quedará examinado al final. Pasamos ahora a seguir desglosando la doctrina mas autorizada sobre el «secreto de las comunicaciones».

El Titulo X del Libro II, bajo la rúbrica «Delitos contra la intimidad», el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio trata en el primer capitulo, arts. 197 a 201, «Del descubrimiento y revelación de secretos», y en el segundo, arts. 202 a 204, «Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al publico».

Por secreto podemos entender todo lo que una persona o grupo reducido cuidadosamente tiene reservado y oculto, en tanto la intimidad, como señala Bajo, y en el mismo sentido Jorge Barreiro, es el «ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad», estando considerada como derecho fundamental en el articulo 18.1 de la Constitución. En relación con tal intimidad, los secretos protegidos son los de tipo personal, salvo el supuesto del art. 200, excluyéndose los secretos de empresa, a que se refieren los arts. 278 a 280. En el apartado 1 del art. 197, en que se refunden, con modernizado contenido, los arts. 497 y 497 bis del Código anterior, se describe el tipo básico, en que es castigado, con penas de prisión y multa, «El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, mensajes de correo electrónico..etc, etc».

El derecho del empresario: la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución Española

El principio de la libre empresa reflejado en el 38 de la Constitución es fundamental, ya que a éste principio le es connatural el principio de la libre competencia. La libertad de empresa es uno de los principios neocapitalistas. Conjuntamente existen otros: derecho a la libre elección de profesión, derecho de la propiedad privada y medios de producción y derecho de fundación y asociación para la realización y explotación de actividades económicas.

El principio de la libertad de empresa supone una doble vertiente:

1. Los empresarios son libres de crear y dirigir las condiciones de desarrollo de su actividad pudiendo utilizar todos los medios oportunos para afirmarse en el mercado: libertad de adquirir factores de producción, etc. Pero con un límite impuesto que se sobrepasa si el ejercicio de este derecho supusiere una infracción en el fin social. Esto también tiene su aspecto negativo, pues haciendo uso de su libertad el empresario puede ocasionar un daño a un competidor.

2. Los poderes públicos deben garantizar que es el mercado el que regula la ley de oferta y demanda, quien mediante la fuerza de las dos magnitudes regula y fija los precios y otras condiciones de los bienes y servicios. Una vez más se impone un límite, que será el respeto a lo establecido en la Constitución.

Límites de la libertad de empresa.

1. Reserva al sector público: el Estado, por ley, puede reservarse determinadas materias siempre que sean esenciales e indemnizando del perjuicio que ocasione esta reserva por parte del Estado. Se podrá hacer cuando se cumpla un fin social de interés general. Por ejemplo Telefónica.

2. Expropiación: el Estado puede privar a los empresarios de la titularidad de sus empresas con el requisito de que se indemnice a los propietarios y siempre que así lo exija el interés social general .

3. Intervención de empresas: parecido a la expropiación. No se produce modificación ni pérdida de la titularidad por parte del empresario, sino que el Estado pasa a tener poder de control sobre el órgano de decisión de la empresa, que se encuentra en una situación crítica, para poder reflotarla. Por ejemplo Banesto.

El despido por uso de correo electrónico e Internet

Podemos hablar de dos motivos por los que se podría legitimar el despido por uso del correo electrónico e Internet: la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza, además de la indisciplina y desobediencia. Ambos extremos están recogidos en los artículos 54.2 d) y b) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente. Existen seis causas pero son esas dos las que se acercan mas a los supuestos de esta monografía. El resultado es que el empresario puede acogerse a cualquiera de las dos.

Así, si el empresario ha emitido órdenes por medio de comunicaciones hacia los trabajadores, advirtiéndoles que los equipos informáticos sólo pueden ser utilizados para trabajar y no para uso particular y estos desobedecieran, estarían incurriendo en causa de despido.

Vamos a tratar la extraordinariamente amplia jurisprudencia que hay sobre el tema, no sobre el correo electrónico en sí, pero si en cuanto a cuestiones conexas. Intentaremos establecer, al mismo tiempo, paralelismos sobre otras casos para luego extrapolarlos al tema que estamos estudiando. Adelantamos algo a continuación:

Por ejemplo, es motivo de indisciplina que el trabajador se negare al registro y por ello podría ser causa de despido procedente, según la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 1990

También por motivo de indisciplina es considerado el despido procedente de un trabajador que usó el correo electrónico, a pesar de que habían sido todos advertidos por la empresa que no estaba autorizado el uso para motivos ajenos a la empresa. El Tribunal dice que tal advertencia era innecesaria porque el trabajador debe cumplir sus obligaciones de acuerdo con la buena fe, lo que excluye actividades ajenas al puesto de trabajo. Esta sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cataluña de 5 de Julio de 2000 la examinaremos más adelante a propósito del correo electrónico.

Los «logs» de acceso del ordenador pueden servir de prueba para esclarecer los hechos enjuiciados. Ello es deducible del pronunciamiento de el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 16 de Octubre de 1998 . Como prueba documental es perfectamente esgrimible: fue el caso por el que un trabajador usó internet en horas de trabajo para asuntos «poco procedentes» con su trabajo, como compras de material pornográfico.

En muchas ocasiones, el hecho de que un trabajador de una determinada empresa tenga como misión específica el «rastreo» de la red para búsqueda -como dice el pronunciamiento al que ahora nos referimos- de nuevos «productos y tendencias», no cambia lo anteriormente estipulado. En Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29 de Enero de 2001 , se declara despido procedente a la afectada una trabajadora que tenía encomendada dicha misión. La trabajadora accedía a páginas de ocio.

Además, si ya no sólo el trabajador se dedica a navegar sino que pasa a tener una conducta mas o menos activa en la red, pasamos ya a un nivel superior: el abuso de la confianza. En sentido parecido se pronunció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de Junio de 1999 en que un trabajador utilizó los servicios informáticos de la Empresa para cuestiones particulares e incluso poniendo en Internet una dirección de correo que correspondía al ordenador de la oficina comercial de la empresa.

Podríamos hacer un paralelismo sobre el uso particular y abusivo del teléfono fijo y el móvil, que podríamos denominar similar, pues se utiliza aprovechando medios de la empresa y durante el tiempo de trabajo, para asuntos particulares.

Por ello la similitud de la escena hace que puedan ser aplicables al caso de navegación por la red. Veamos algunas sentencias al efecto:

Sentencias como: Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de Septiembre de 2000 o la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de Marzo de 1999 . En la primera, se califica de procedente el despido del trabajador que en 22 días hizo 48 llamadas particulares a otra empresa, de la que era administrador y que era competidora de la actual, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En la segunda, se califica de procedente el despido del trabajador que había hecho 388 llamadas en 10 meses y había sido advertido por escrito, y además la empresa comunicó a los trabajadores la política de reducción de costes, entre ellos el teléfono, y transcurrido un tiempo reincide en el uso abusivo del mismo

Hemos examinado jurisprudencia del uso abusivo de Internet y de las llamadas telefónicas. Examinemos ahora el caso concreto del correo electrónico.

Se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 5 de Julio de 2000 en el que en un caso dos trabajadores fueron despedidos por enviar correos electrónicos, durante un mes y medio, a dos compañeras. Dichos correos eran claramente obscenos, y en esta empresa se había comunicado a los trabajadores que no estaba autorizado el uso de los medios informáticos para asuntos ajenos a la empresa. Es decir, había ese aviso previo que antes he señalado, en el sentido de que refuerza la culpabilidad del trabajador. Aunque claro está, esto no es concluyente. Precísamente en esta sentencia, el Tribunal considera innecesario la advertencia de la empresa de no poder usar particularmente el sistema informático, pues de acuerdo con el art. 5 a) ET, obliga a los trabajadores a cumplir con sus obligaciones, entre los que está excluida la realización de actividades ajenas al puesto de trabajo en el horario laboral. La sentencia no considera acoso sexual, ni comportamiento obsceno y depreciativo tales correos, pero sí son motivo de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, por realizar actividades ajenas en el puesto de trabajo y por desobedecer las órdenes de la empresa de no usar los medios informáticos para uso particular. Por tales motivos los despidos son procedentes.

Pero ha sido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de Noviembre de 2000 la que salió por primera vez a los medios de comunicación. La examinaremos con detenimiento.

En éste supuesto el despedido, afiliado a sindicato, con 30 años de antigüedad, envió 140 correos electrónicos a 298 destinatarios, en un mes y medio, mediante los ordenadores de la empresa, con mensajes humorísticos, sexistas e incluso obscenos, con coste económico escaso de tales envíos. Los fundamentos principales de este pronunciamiento son los siguientes: «…dichos mensajes, ajenos a la prestación de servicios (de naturaleza obscena, sexista y humorística), se remitieron en horario laboral; cuando es así que la empresa demandada sólo permite utilizar el referido sistema de comunicación por motivos de trabajo. Concurre así un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado, que tanto por su contenido como por su reiteración en el tiempo, resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente como para revestir de razonabilidad a la reacción empresarial; no pudiendo, por ello enmarcarse su decisión en motivaciones ajenas a las propias que disciplinan la relación de trabajo. Nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando [en aplicación del art. 54.2 d) ET] cómo esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27 Octubre 1982), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 Mayo 1984); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20 Octubre 1983); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni ser exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada (STS 16 Mayo 1985). En el presente supuesto, la naturaleza y características del ilícito proceder descrito suponen una clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el citado art. 54.2 d), al haber utilizado el trabajador los medios informáticos con que cuenta la empresa, en gran número de ocasiones, para fines ajenos a los laborales (contraviniendo así con independencia de su concreto coste económico temporal un deber básico que, además de inherente a las reglas de buena fe y diligencia que han de presidir las relaciones de trabajo ex art. 5 a), parece explicitado en el hecho 11) y comprometiendo la actividad laboral de otros productores. Como señala la STSJ de Murcia 15 Junio 1999 (…) por razones elementales de orden lógico y de buena fe, un trabajador no puede introducir datos ajenos a la empresa en un ordenador de la misma, sin expresa autorización de ésta, pues todos los instrumentos están puestos a su exclusivo servicio…».

El Correo electrónico para usos sindicales

¿Qué ocurre cuando se usa el correo electrónico sin tanta desproporción? ¿Y qué ocurre cuando se usa para asuntos sindicales? El pronunciamiento de la Audiencia Nacional de 6 de Febrero de 2001 intenta aclarar el supuesto. Se había notificado a los trabajadores que el uso particular del correo electrónico era «inapropiado y podría configurar falta laboral». Y advertía del uso masivo de correos que podía ser sancionable. Pero también por la empresa se estimulaba el uso del correo electrónico, para evitar las cartas y el teléfono, con lo que tenemos un elemento que de alguna forma puede contrarrestar la mala fe de los empleados. Finalmente, la sentencia reconoce a los trabajadores su derecho a transmitir noticias de interés sindical para sus afiliados, pero siempre dentro de los cauces de la normalidad. Precisamente porque el uso de internet, entre otros factores, está plenamente extendido en la empresa, y porque supone prácticamente un «coste cero» para el empresario.

Sin embargo, cuando la mala fe en el uso del correo sindical está acreditada, las cosas se vuelven distintas. Para muestra, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sentencia de 13 de Octubre de 2000 : «…la evolución tecnológica permite el empleo de medios más sofisticados, rápidos, útiles y directos, que el tradicional tablón o la no menos habitual hoja informativa expuesta en el mismo y/o entregada en mano, de tal manera que en aras a satisfacer ese derecho, no pueden existir impedimentos legales para utilizar otros medios que busquen esa misma finalidad y con las características ya expuestas, aunque, lógicamente, su empleo deba adaptarse a sus particularidades y condiciones, en este caso el correo electrónico. Sin ánimo de ser exhaustivo entendemos que ese uso ha de tener en cuenta los siguientes parámetros:

1. Deben tener acceso los mismos que normalmente ejercitan tal derecho en los tablones de anuncios, es decir los representantes unitarios, sindicales y grupos de trabajadores que tengan cierta cohesión. Por tanto, no puede estar limitado su ejercicio al Presidente de la representación unitaria, como alega la empresa.

2. Respecto a la libertad de expresión y a su vez a las limitaciones que tiene ese derecho en el ámbito laboral.

3. Tampoco, en principio, pueden establecerse restricciones en orden a su difusión, ya sea geográfica, ya de otro tipo, con la excusa de su falta de interés para ciertos trabajadores, pues como toda información, es el destinatario el que voluntariamente ha de discriminarla. Sin embargo, no se debe sobrepasar el marco de lo que es la empresa, pues, también en principio, esa información es ajena a terceros, problemas que no se pueden dar en la empresa hoy demandada al ser interno su correo electrónico.

4. Las comunicaciones deben salvaguardar el sigilo profesional que establece el art. 65.2 ET.

5. En aquellos supuestos en los que su utilización deba compatibilizarse con lo que es la actividad empresarial propiamente dicha, como es el supuesto que nos ocupa, debe subordinarse a la misma, en situaciones especialmente conflictiva y en las que estén en juego derechos fundamentales, como por ejemplo el de huelga, aunque han de evitarse interpretaciones abusivas sobre tal subordinación y que en la práctica impidan su ejercicio.

Se ha de rechazar que la utilización sindical del correo electrónico deba configurarse como responsabilidad privativa del que nominativamente lo insta, y más si se tiene en cuenta que el origen de todo lo actuado es una decisión de la Sección Sindical de CC.OO., que además tiene importante representación en el Comité de Empresa de esta Comunidad, siendo, por tanto, el demandante mero ejecutor de lo allí previamente acordado. En ese mismo sentido, se ha de recordar todo lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, sobre la posibilidad que han de tener los representantes unitarios y/o sindicales para utilizar ciertos medios que sirven para informar a sus representados, por lo que se rechaza cualquier utilización patrimonial y particular de este sistema electrónico de comunicación.

No obstante lo anterior, ello no es óbice para que se reconozca que, con todas las atenuantes que se quiera, la actuación del actor es ilícita desde el punto de vista laboral, ya que una vez que solicita permiso para utilizar el correo electrónico y mientras no le sea dado, lo lógico sería esperar a una contestación definitiva, o extender su reivindicación a niveles más altos, y, en último caso, utilizar los medios legales que a su alcance tiene, aunque en este último supuesto tampoco se ha de olvidar que existe cierta premura a la hora de informar de algunos temas a los trabajadores. Pero, con todo, lo que no tiene justificación es que engañe a dos subencargados para conseguir ésta finalidad, aunque en principio sea lícita y esto es lo que aquí exclusivamente se debe sancionar.

En consecuencia y utilizando el cauce disciplinario que la propia empresa enuncia, se ha de considerar que su actuación no puede ir más allá de una falta leve, vistas las circunstancias reiteradamente invocadas, de tal manera que en consonancia al art. 68.1, la suspensión de empleo que se autoriza a imponerle no puede superar los tres días».

Autor: Alfonso Villahermosa Iglesias
Especialista en Economía y Derecho de la Tecnología Digital
Master en Derecho de las Telecomunicaciones y Tecnologías de la información por la Universidad Carlos III